"O conhecimento é o mais potente dos afetos: somente ele é capaz de induzir o ser humano a modificar sua realidade." Friedrich Nietzsche (1844?1900).
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Breve digressão sobre as fontes de direitos
Resumo:
Sabe porque as fontes de direitos são tão importantes para o estudo jurídico? Por que é a maneira mais fácil de se compreender, interpretar cabalmente a lei, o costume, a doutrina , a jurisprudência, e quase todo o mundo jurídico...



Paira enorme celeuma em torno das fontes de direito, até que a doutrina moderna resolveu aplacar a sanha conceitual e afastar os conceitos clássicos e conclui que a conduta individual não é disciplinada somente pela lei, mas por outras situações objetivas tais como o contrato, a vontade unilateral, a sentença.


Tal doutrina coordena de maneira uniforme o fenômeno jurídico, e a aglutina sobre a vontade, entendendo-a como manifestações de vontade tendentes a produzir efeitos jurídicos. Fonte formal de direito então é o ato jurídico.


Se entendermos por fonte de direito como modos de formação e revelação das normas jurídicas, não nos referimos estritamente ao direito objetivo e nem tampouco de direito positivo.


Também se referem às fontes do direito como o fundamento de validade das normas jurídicas, utilizado assim especialmente por Kelsen.


Também podemos compreender as fontes como causas geradoras ou geratrizes das normas jurídicas e temos necessidade de recorrer às fontes, não só diante dos casos concretos, mas precisamente diante das chamadas “lacunas de lei”.


Mesmo o criador das leis (o poder legislador) tem necessidade de recorrer às fontes do direito para escolher qual caminho a ser seguido no ato de legislar e regular a realidade.


Mesmo os operadores de direito e os aplicadores do direito possuem igual necessidade.

No entanto, o direito brasileiro apresenta expressamente como fontes de direito: a lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.


Inúmeras classificações incidem sobre as fontes, uns incluem a doutrina e a jurisprudência como fontes, outros, todavia as excluem.


Kelsen usa o termo fontes de Direito para designar o sentido histórico, alude-se assim ao Direito romano.


O Direito não consiste somente em uma técnica social para dirimir conflitos, é ciência que se preocupa com a normatização do meio social e com o fim de obter a paz social.


A previsão brasileira das fontes é feita no artigo quarto do LICC e faz supor uma certa hierarquia entre estas.


As fontes exercem uma função de garantia contra o subjetivismo do juiz e assim, garantir que a aplicação da lei atenderá aos critérios objetivos e, portanto mais estáveis.


A Escola Realista do Direito entende que o juiz primeiramente encontra a solução para o litígio e, depois procura justificação nas fontes.


A classificação tradicional divide as fontes materiais e fontes formais.


São materiais, no sentido sociológico aquelas fontes que determinam a formação do direito objetivo, refletem as causas que determinam a formulação da norma jurídica.


As fontes materiais são as que formulam a matéria das normas.


Já as fontes formais as que determinam a forma, os modos de revelação das normas jurídicas.


Miguel Reale designa fontes de direito os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória (com vigência e eficácia) no contexto da estrutura normativa.


Para Reale, são fontes formais do direito são: o processo legislativo, a jurisdição, os usos e os costumes jurídicos, o poder negocial ou da autonomia da vontade.


Segundo Orlando Gomes só o costume e a lei indiscutivelmente são fontes formais de direito tendo-se por base a previsão legal.


Caio Mário da Silva Pereira entende que as fontes de direito são a lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.


J. M. Leoni Lopes de Oliveira propõe a classificação de fontes (em materiais e em formais). As materiais incluem-se as históricas, as orgânicas, as filosóficas e sociológicas. As formais são: a lei, os usos e costumes, a jurisprudência e as manifestações de vontade.


A grande polêmica surge quando um outro doutrinador não admite a criação de normas jurídicas a partir da doutrina da jurisprudência dos princípios gerais do direito e, etc...


A lei etimologicamente deriva do latim legere (ler).


Outros acreditam que deriva de ligare (ligar). De sorte, sendo sua origem ler ou ligar, a lei é sem dúvida, a fonte primacial de direito.


Segundo Carlos Roberto Gonçalves, a expressão fonte é meio técnico de realização do direito objetivo, assim tem uma acepção stricto sensu.


Descarta assim, portanto, as fontes de direito subjetivo.
Fontes históricas são aquelas que servem para demonstrar a origem histórica de um instituto jurídico ou de um sistema, como o Digesto, as Institutas e as Ordenações do Reino.


As fontes formais do direito correspondem à lei, a analogia, o costume os princípios gerais de direito.


As não-formais são a doutrina e a jurisprudência. São fontes cognitivas ou intelectuais.
Dentre as formais, a lei é a fonte principal e as demais são acessórias.


Entre as fontes diretas ou imediatas temos a lei e o costume que por si só geram a regra jurídica; as indiretas ou mediatas correspondem à doutrina e a jurisprudência.
O sistema jurídico brasileiro é normativista e, portanto, dá primazia à lei sobre as demais fontes do direito.


Deduz-se que há uma hierarquia das fontes, até mesmo na expressão enumerativa prevista em lei. As leis que emanam do Executivo tais como os decretos e as medidas provisórias não são leis em sentido formal.


Lei em sentido formal é aquela emanada com todos os requisitos e formalidades exigidas pela legislação para sua criação.


Lei no sentido material é aquela que além das formalidades legais para a criação, contém um preceito geral e é imposta a todos.


As leis do Executivo não são leis no sentido formal, mas tão-somente no sentido material contém um mandamento geral.


Em doutrina só se reconhece a qualidade de lei a que emana do Poder Legislativo.


Dentre os requisitos da lei temos o interno traduzido na ratio (razão), a vis obligandi (o valor normativo e obrigatório da lei), e os externos (a forma) decorrentes da promulgação e publicação. São requisitos indispensáveis da lei a sua generalidade, a sua forma escrita, a sua constitucionalidade e a sua obrigatoriedade.


Costume é norma criada e imposta pelo uso social, é a mais antiga das fontes do direito. Os romanos além do termo consuetudo (costume) empregavam as expressões mores, para indicar os costumes em geral, e, mores maiorum, para designar os costumes dos antepassados. O costume na verdade é o direito não-escrito, mas se opõe mesmo ao direito legislado, ao legis laborem.


Costume jurídico, direito costumeiro ou direito consuetudinário define Coviello, é a norma jurídica que resulta de uma prática geral constante e prolongada, observada com a convicção, de que é juridicamente obrigatória. É a longa, inveterata, diuturna, consuetudo dos romanos, sob a convicção de atender a uma necessidade jurídica.


Seus requisitos de ordem externos ou materiais são a repetição do uso geral, e, o outro de ordem interna ou espiritual é a opinio necessitatis, ou seja, a convicção de sua necessidade. Costume é norma jurídica de geração espontânea na consciência comum do poço e não editada pelo poder público. Sua importância de caráter histórico é enorme vez que foi fonte originária do direito. Pois que a lei escrita corresponde à fase posterior dento da evolução jurídica.


Usos e costumes → Fatos → derivam efeitos jurídicos → direitos e obrigações.


É maior no Direito Comercial a aplicação do costume, pois a própria lei determina o recurso ao costume, embora o art. 2 do Regulamento 737 só se possa invocar o costume em terceiro lugar, depois de recorrer à lei comercial e à lei civil.


No Direito Penal moderno não tem acolhido o costume como fonte normativa até em atenção ao princípio de que não haverá nenhum crime e nenhuma pena sem lei preexistente, tal preceito é fundamental para a garantia dos direitos fundamentais do homem.


No Direito Internacional as normas costumeiras possuem maior valor determinado pela inexistência de Estado mundial, capaz de legislar. O costume, juntamente com os tratados e convenções internacionais, é fonte formal ou positivas de direitos e obrigações.


No Direito Civil, o costume é excepcionalmente admitido para suprir lacunas da lei.O Código Civil de 1916 indicava que é possível a suplementação pelos usos e costumes. É o caso, por exemplo, do art. 1.210 CC/1916 onde prevê que o tempo da locação poderá ser regulado pelos usos locais.
Heinrich propõe uma classificação dos costumes: costume delegado, delegante ou derrogatório.

Delegado é aquele que surge através de delegação da lei, é autorizado pela lei e correspondem ao costume secundum legem. Delegante é o costume é que autoriza a lei, a faculdade de reger determinada conduta.


Derrogatório é o correspondente o costume contra legem.


A importância do costume é tema de dois posicionamentos doutrinários distintos, uma representada por Savigny e Joseph De Maistre, acentuam a importância do costume e pretendem reduzir todo direito ao costume jurídico. Já a segunda teoria, nega veemente o valor do costume, particularmente os enciclopedistas como Diderot e D “Alembert e os voluntaristas. Onde a lei é um valor absoluto onipotente, e a única fonte das normas jurídicas”.


A grande vantagem do costume sobre a lei é a sua adaptabilidade à realidade, onde é mais dinâmico e mutável enquanto a lei é mais estática, rígida e engessada. No dizer de Ihering o costume faz uma unidade com a vida social “. Porém, o costume apresenta incerteza e obscuridade, enquanto a lei fixa normas em termos definidos”.

O costume é secundum legem quando a lei a ele se reporta expressamente e o reconhece como obrigatório.(vide art. 1.192 CC). Alguns autores o incluem no caráter do costume interpretativo, pois como esclarece o Código Canônico “o costume é o melhor intérprete da lei”.
O costume praeter legem é o que socorre ante a omissão da lei, tem caráter supletivo.

Já costume contra legem contraria a disposição dali e pode ocorrer então no desuso (desuetudo) quando o costume simplesmente suprime a lei, é o chamado ab-rogatório que cria nova regra.

As legislações atualmente naturalmente negam a possibilidade do costume contra lei escrita. Onde na LICC em seu art. 2: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou a revogue.”

Pela teoria racionalista, legicista ou formalista rejeita-se a validade dos costumes contra legem por sr incompatíveis com a função legislativa do estado e a segurança que deve o Estado deve proporcionar aos cidadãos.

De outro lado, a orientação histórica, sociológica e realista sustentam que o costume contra legem, isto, é aquele contraria eficazmente a lei escrita, representa a revolta dos fatos contra os Códigos, constitui o verdadeiro direito positivo da comunidade, no dizer de Vicente Raó.


Jurisprudência (iurisprudentia) possui várias acepções:

Princípios gerais de direito aplicados em determinado sistema jurídico;


Lato sensu, é a ciência ou o conhecimento do direito, a Dogmática Jurídica;


Stricto sensu, é a interpretação dada pelos tribunais, o julgamento dos precedentes judiciários; ou ainda, os julgados que abrangem a jurisprudência uniforme, e nesse sentido, falamos em “firmar jurisprudência”.

É fonte do direito segundo J. M. Leoni de Oliveira, e pensando ao contrário está Orlando Gomes, pois para este doutrinador o juiz é servo da lei e o julgado produz efeitos somente entre as partes.

Caio Mário entende que a jurisprudência é fonte do direito só em caráter informativo ou intelectual do direito, tal qual a doutrina também o é.

Serpa Lopes também só vê fonte criadora do direito no Poder Legislativo.

Já Miguel Reale diverge dos demais e, entende que é fonte formal do direito, a jurisprudência.

A jurisprudência é revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais.

O art. 127 do CPC admite ainda que o juiz decida por eqüidade nos casos previstos em lei.

A jurisprudência diz o Direito em última instância, sendo que cabe ao STF a interpretação da lei maior (CF).
“Lei é aquilo que os juízes dizem que é”.
São Tomás: “os homens recorrem ao juiz como à justiça viva”.

Também a autonomia privada ou negocial, o contrato que pode criar, modificar ou extinguir uma relação jurídica, ou seja, pode criar direito.

Contrato é a lei entre as partes, é tal preceito está presente no Código Civil Italiano e o Código Civil Espanhol.

Podemos entender que a manifestação de vontade é fonte, apesar de grande parte da doutrina não entender que deva ser incluída como fontes do direito.
Caio Mário admite com cautela a concepção de que fonte do direito é o ato jurídico.

Kelsen enxerga na transação jurídica é fato criador de direito se manifesta à chamada autonomia privada das partes, contratos, pactos, atos jurídicos unilaterais.

Carnelutti vê que o contrato é o terceiro dos institutos (ao lado da guerra e da propriedade) que explicam o nascimento do direito.
Serpa Lopes: “só a lei é fonte do direito e, o ato jurídico é fonte por conseqüência.”

Doutrina não é considerada quase unanimidade como fonte formal do direito, assim entendem, Orlando Gomes e Caio Mário para quem a doutrina só pode ser considerada fonte histórica.

Esta noção prevalece até durante o direito positivado, principalmente no direito medieval onde o juiz era considerado como escravo da lei. Admitimos, a doutrina como fonte mediata, ou indireta ou intelectiva do direito.

A doutrina é conceituada por todos como as opiniões dos juristas manifestadas em suas obras. No dizer de Pontes de Miranda é o direito científico ou o direito dos juristas.
Doutrina predominante sempre atua pela maioria dos tribunais principalmente sobre os preceitos indeterminados ou vagos.

De qualquer maneira quando tratarmos de fontes de direito queremos sem dúvida perquirir a origem da normatividade.



Gisele Leite
Enviado por Gisele Leite em 23/03/2007
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