Limites da verdade processual

 

Resumo: No Direito Processual Brasileiro, os limites à prova são diversos e visam garantir um processo justo e equitativo. A prova, embora um direito fundamental, não é ilimitada, sendo que a Constituição Federal e o Código de Processo Civil estabelecem regras para a sua produção e admissibilidade. Princípios que Regem a Prova são: Princípio do Livre Inquérito: O juiz tem o poder de determinar a produção de provas que considerar necessárias para o julgamento do caso, mesmo que as partes não as tenham requerido.  Princípio da Máxima Eficiência da Prova: A prova produzida deve ser útil e eficaz para o esclarecimento dos fatos.  Princípio da Oportunidade da Prova: A produção de provas deve ocorrer no momento adequado do processo. O direito à prova é um direito fundamental, mas não é absoluto. A Constituição Federal e o Código de Processo Civil estabelecem limites à produção de provas, visando garantir um processo justo, equitativo e que respeite os direitos fundamentais das partes e a efetividade da jurisdição.  

Palavras-chave: Direito Processual. Teoria Geral do Processo. Direito Probatório. Prova. Constituição Federal brasileira de 1988.

 

 

Os motivos que transformam a verdade processual em uma verdade aproximada dizem respeito ao modelo ideal de correspondência, e, são parcialmente distintas dos motivos que tornam aproximada a verdade existente nas teorias científicas. Diante disso, deve-se salientar que a verdade processual, seja de fato seja de direito,  não pode ser afirmada por observações diretas.

A verdade processual fática é, na realidade, um tipo particular de verdade histórica, relativa a proposições que falam de fatos passados, não diretamente acessíveis como tais à experiência; enquanto a verdade processual  jurídica é uma verdade que podemos chamar de classificatória, ao referir-se à classificação ou qualificação dos fatos históricos comprovados conforme as categorias subministradas pelo léxico jurídico elaboradas mediante a interpretação da linguagem legal[1].

Ainda quando tanto as proposições judiciais de fato quanto as de direito sejam teses empíricas de forma existencial ou singular, compartilham com as teses das teorias científicas a não ^ ^ suscetibilidade a uma verificação experimental direta, como a permitida pelas proposições empíricas de observação.

Os problemas da verificação, e antes ainda da verificabilidade, se colocam de maneira bastante diferente para as proposições de fato e para as de direito.

Para as proposições judiciais fáticas, são mais ou menos os mesmos que se colocam para a verificabilidade e a verificação de qualquer proposição histórica. Podem, portanto, beneficiar-se do debate e das reflexões epistemológicas desenvolvidas pela filosofia analítica a propósito desse tipo de proposição.

Na presente fase evolutiva do Direito Processual, vivenciamos a fase democrático-constitucional, a partir da perspectiva do constitucionalismo contemporâneo e do paradigma do Estado Democrático de Direito. Com o término da Segunda Guerra Mundial, o Direito vivenciou grande transformação e resultou no que chamamos de constitucionalismo contemporâneo.

Reconhece-se a verdadeira força normativa da Constituição[2], tendo-se passado a compreender que todo o ordenamento jurídico é construído tendo no Centro a Constituição.

Assim, no Brasil, o país de tardia constitucionalização, tal movimento se iniciou a partir da Constituição Federal de 1988. Portanto, há intensa ligação entre a supremacia normativa da Constituição, o Estado Democrático de Direito e o modo como deve o processo ser compreendido nos dias atuais.

Chama-se direito probatório a parte do Direito Processual que se dedica ao estudo das provas. É tema muito relevante e, deve ser estudado em duas fases. A primeira fase é a teoria geral da prova e as provas em espécie[3].

Na teoria geral da prova são examinados conceitos introdutórios e genéricos, essenciais para a compreensão do modo de funcionamento, assim, como dos objetivos, do sistema de regulamentação das provas no processo. O estudo das provas em espécie permite a análise dos meios típicos de prova, como prova documental ou a prova pericial.

O conceito de prova corresponde a todo elemento trazido ao processo para contribuir com a formação do convencimento do juiz a respeito da veracidade das alegações concernentes aos fatos da causa.

Ao longo do processo, as partes ou litigantes vão apresentando alegações sobre fatos. De fato, é incontável a quantidade de diferentes alegações sobre os fatos que as partes podem fazer ao longo de todo o processo.

Ocorre que ao juiz incumbe estabelecer, ao decidir a causa, quais dessas alegações são ou não verdadeiras e, para tanto, se faz necessário que ele forme seu convencimento. Para a formação do convencimento, é preciso que sejam trazidos ao processo elementos que contribuam com sua formação. E, tais elementos são, exatamente, as provas.

O direito positivo aponta que a prova corresponde à verdade dos fatos.  Porém, não se pode pretender que o processo busque a verdade absoluta incontestável, tal como a verdade real[4].

Tanto o que realmente importa para o processo é que sua formação ocorra através de procedimento em contraditório, de um grau de convencimento que possa ser considerado como verdade. Cogita-se, portanto, em verdade processual, aquela que é construída e identificada através do processo. 

Se não fosse assim, seriam inexplicável a disposição que estabelece a presunção de veracidade das alegações feitas pelo autor a respeito dos fatos quando o réu é revel, ou a autorização para que, em certos casos, se profira decisão fundada em deficiência de provas ( como nos casos em que a decisão se funda na aplicação das regras de distribuição do ônus da prova).

Não  se poderia aceitar que alegações sobre fatos que sejam incontroversas não dependam de prova. A busca através da prova é a construção da verdade processual, ou seja, um grau de convencimento que para o processo corresponde à verdade (e que, muitas vezes, nada mais será uma probabilidade máxima.

No sentido técnico-jurídico uma grande diferença existente entre convicção e certeza. Pois a certeza é objetiva, sendo uma qualidade do fato, já a convicção é subjetiva e se forma na mente do julgador.

O que se quer com a prova é formar na mente do juiz a convicção acerca da certeza do fato (isto é, o que se quer é convencer o juiz da existência daquela qualidade do fato, a certeza sobre a cor da camisa).

Para o Direito Processual Civil, a convicção formada após cognição exauriente, e que pode não corresponder a uma “verdade  absoluta”, é a verdade processual.

Em muitos casos, em nome da segurança, o processo acaba por renunciar à busca da verdade, contentando-se com decisões proferidas com base em probabilidades(aquilo que, tradicionalmente, denominou-se “verdade formal”).

Não se deve, porém, usar aquela terminologia tradicional. Não há que se falar em “verdade material” e “verdade formal”, mas em certeza e probabilidade.

O processo busca permitir que o julgamento seja baseado em certeza. Busca, então, decisões verdadeiras, mas muitas vezes tem de se contentar com decisões baseadas em probabilidade (como se dá, por exemplo, no processo em que o réu é revel e a decisão se baseia em uma presunção).

Existe um conceito filosófico de verdade, sobre o qual os pensadores têm, há muito, controvertido. E não é esta, evidentemente, a sede para tratar disso. Questiona-se até mesmo se a verdade existe, ou se ela pode ser identificada com precisão por seres humanos.

A verdade que se busca estabelecer no processo, porém, não é essa verdade filosófica (e com ela, então, não irá necessariamente coincidir). O que se busca é estabelecer a verdade processual, ou seja, um conhecimento que corresponda a uma máxima probabilidade acerca do modo como os fatos se sucederam, que o Direito Processual Civil trata como verdade, e que é construída no processo, através de rigorosa observância do princípio do contraditório.

Na filosofia, o conceito de verdade é multifacetado e complexo, com diversas abordagens e interpretações. Em geral, a verdade é considerada a correspondência entre um pensamento ou afirmação e a realidade, o que implica que algo é verdadeiro quando reflete fielmente como as coisas são.

No entanto, outros critérios, como coerência lógica, consenso ou utilidade prática, também são considerados na filosofia para definir a verdade.

Verdade como Correspondência (Teoria da Correspondência):

A teoria da correspondência é uma das mais comuns e tradicionais abordagens da verdade. Ela postula que algo é verdadeiro se corresponde com a realidade, ou seja, se reflete fielmente como as coisas são no mundo. Essa teoria é frequentemente associada a filósofos como Aristóteles e, em parte, Platão.

Verdade como Coerência:

Outra perspectiva importante é a verdade como coerência. Esta teoria defende que algo é verdadeiro se faz parte de um sistema de ideias ou crenças coerentes entre si. O positivismo lógico, por exemplo, considera a verdade como a concordância ou coerência do pensamento consigo mesmo.

Verdade como Consenso:

A verdade como consenso argumenta que algo é verdadeiro se a maioria das pessoas ou um grupo relevante de pessoas concordam com ele. Essa visão é mais comum em contextos sociais e políticos, onde o consenso pode ser um critério importante para definir o que é considerado verdade.

Verdade Pragmática:

Uma visão pragmática da verdade considera que algo é verdadeiro se for útil ou eficaz na prática. Essa abordagem enfatiza a importância da verdade na resolução de problemas e na tomada de decisões.

Outras Perspectivas: A filosofia também explora outras abordagens da verdade, como a verdade como livre expressão (Foucault) e a verdade como salvaguarda do ser (Anaximandro).

A Importância da Busca pela Verdade na Filosofia. A busca pela verdade é essencial na filosofia, pois ela permite a análise crítica das ideias e conceitos, o desenvolvimento de teorias e argumentos fundamentados, e a compreensão mais profunda da realidade. Através dessa busca, a filosofia busca compreender os fundamentos da existência, dos valores, da ética, da lógica, da política e outros aspectos da vida humana.

Em resumo, a verdade, na filosofia, é um conceito complexo e multifacetado que vai além da simples correspondência com a realidade. Ela é explorada através de diferentes teorias e critérios, e a busca pela verdade é fundamental para o desenvolvimento da reflexão filosófica e para a compreensão da realidade

O que são provas, então – e para associar os exemplos que agora são apresentados com os que foram há pouco trazidos–, basta pensar no instrumento em que os termos de um contrato tenham sido registrados, no laudo pericial feito no local do acidente e que indica a velocidade em que um determinado veículo trafegava, num recibo de quitação, em uma testemunha que descreva a atividade profissional da parte ou em um vídeo mostrando que um certo produto não funcionava adequadamente.

Todos esses elementos, e muitos outros de que aqui se poderia cogitar, podem ser trazidos ao processo para contribuir para a formação do convencimento.

São, portanto, provas. É interessante notar que o termo prova pode ser empregado em dois diferentes sentidos, um subjetivo e outro objetivo. Do ponto de vista subjetivo, a prova é o convencimento de alguém a respeito da veracidade de uma alegação.

É neste sentido que se pode, então, dizer que em um determinado processo existe prova de que o pagamento aconteceu. Quem diz isso está, na verdade, a afirmar que se convenceu de que  o pagamento foi feito. Trata-se, pois, de uma percepção subjetiva da prova.

 Em seu sentido objetivo, prova é qualquer elemento trazido ao processo para tentar demonstrar que uma afirmação é verdadeira. Assim, por exemplo, quando uma das partes diz que com o documento trazido aos autos faz prova do alegado, pretende-se afirmar que tal documento é trazido ao processo para demonstrar a veracidade da alegação. Eis que a prova é percebida como um dado objetivo.

 O conceito de prova que ora se apresenta, como se pode então perceber, reúne essas duas acepções. Fala-se da prova como um elemento trazido ao processo (dado objetivo) e se alude a sua capacidade de contribuir para a formação do convencimento (dado subjetivo).

Afirma-se  que a prova é a alma do processo de conhecimento. É que só através das provas o juiz poderá reconstruir os fatos da causa e, comisso, produzir uma decisão que – construída através da participação em contraditório de todos os atores do processo – seja a correta para o caso deduzido. É através da atividade de produção e valoração da prova, portanto, que o processo de conhecimento poderá adequadamente produzir os resultados que dele são esperados.

 Daí por que poder-se afirmar que existe uma intrínseca ligação entre a prova e o princípio constitucional do contraditório. É que através da prova que a parte produz consegue ela participar do procedimento de formação da decisão com influência na formação do resultado.

E este direito de participação com influência, como tantas vezes repetido ao longo deste trabalho, é o próprio direito ao contraditório.

Por essa razão, deve-se considerar que o direito da parte de produzir provas resulta diretamente da garantia constitucional do contraditório, entendido este como garantia de participação com influência no resultado do processo.

As normas sobre prova têm natureza processual, pois regulam o meio pelo qual os sujeitos processuais formarão sua convicção, a fim de contribuir para a formação do resultado do processo.

Esta é, como se sabe, a função de toda norma processual – a regulamentação dos instrumentos de que dispõe o Estado para exercer a jurisdição e para que os sujeitos atuem ao longo do processo jurisdicional.

Não se pode confundir tais normas com as que regulam a forma de determinados atos jurídicos (como o dispositivo que exige instrumento público para o contrato de compra e venda de bens imóveis), pois estas possuem caráter material (estando ligadas à própria validade dos atos jurídicos, pois que a forma é, nessas hipóteses, determinada ad substantiam).

Classificam-se as provas quanto ao fato, quanto ao sujeito, quanto ao objeto, quanto à preparação e quanto à tipicidade.

 Quanto ao fato, as provas serão diretas ou indiretas. Prova direta é a que diz respeito ao fato probando, isto é, ao próprio fato cuja existência se pretende demonstrar. Assim, é prova direta o depoimento de uma testemunha que narra um acidente de veículos por ela presenciado.

Por outro lado, a prova indireta diz respeito a outros fatos, dos quais, por meio de raciocínio dedutivo, o juiz presume a existência do fato probando (por exemplo, o depoimento de uma testemunha que não presenciou o acidente, mas viu automóveis amassados e pessoas machucadas – desses dois fatos, haver carros amassados e pessoas feridas, o juiz deduz ter ocorrido um  acidente).

A esses fatos, objetos da prova indireta, e dos quais o juiz deduz o fato probando, dá-se o nome de indícios, sendo a prova indireta, por esse motivo, também conhecida como prova indiciária.

Quanto ao sujeito, as provas são pessoais e reais. Pessoal é a prova consistente em qualquer afirmação consciente feita por uma pessoa, como o depoimento de uma das partes, por exemplo. Chama-se prova real toda atestação inconsciente feita por uma coisa, como, por exemplo, uma declaração contida em um documento.

 No que concerne ao objeto, há provas testemunhais, documentais e materiais. Prova testemunhal[5] é toda afirmação oral. Compreende, pois, esse conceito tanto a prova testemunhal propriamente dita, ou stricto sensu, como o depoimento pessoal prestado por alguma das partes (costuma-se conceituar esse meio de prova como “o testemunho das partes em juízo”).[6]

Prova documental[7] é toda afirmação escrita ou gravada. Estão aqui compreendidas, portanto, as fotografias (que nada mais são do que gravações de imagens), além de instrumentos contratuais, como a escritura pública de compra e venda de bem imóvel.

Já a prova material é qualquer outra materialidade que sirva de prova (como as perícias e as inspeções judiciais).

Quanto à preparação, a prova pode ser casual ou pré-constituída. Casual é a prova produzida no curso do processo, como, por exemplo, uma perícia.

Pré-constituída é a prova preparada preventivamente, isto é, antes da propositura da demanda, como o instrumento de contrato de locação, por exemplo, que existe antes da propositura de eventual “ação de despejo”, e que é usado como prova da existência da relação locatícia.

 Constatou-se que do conceito de prova, esta incide, como regra, sobre matéria fática. Em função disso, é comum encontrar em sede doutrinária a afirmação de que o objeto da prova é formado por fatos. Essa não parece, todavia, uma afirmação correta.

Os fatos existem ou não existem, ocorreram ou não ocorreram, e isso é certo. Como já afirmado anteriormente, a prova não tem por fim criar a certeza dos fatos, mas convicção sobre tal certeza.

Por esse motivo, preferível afirmar que o objeto da prova é constituído pelas alegações das partes a respeito de fatos. As alegações podem ou não coincidir com a verdade, e o que se quer com a produção da prova é exatamente convencer seus destinatários de que uma determinada alegação é verdadeira. Alegações sobre fatos, pois, e não os fatos propriamente, constituem o objeto da prova.

A alegação que constitui objeto da prova deve ser a alegação de um fato. Alegações sobre o direito (como a afirmação de que certa lei está em vigor, ou de que determinado ato normativo é inconstitucional) não são objeto de atividade probatória.

Há, porém, uma exceção. Nos termos do art. 376, “[a] parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz  determinar”.

 Note-se, no entanto, que, ainda que uma das partes alegue em seu favor alguma das espécies de direito citadas acima, pode ser desnecessária a produção de prova, eis que o juiz, nos termos do referido dispositivo, pode determinar a produção de prova sobre o teor e a vigência do direito alegado, mas não é obrigado a fazê-lo (uma vez que é possível que o juiz conheça a norma jurídica invocada, e nesse caso a produção da prova seria um formalismo inútil).

Evidencia-se que pela leitura da lei, que nos casos aí previstos incumbirá à parte produzir (se assim determinar o juiz) prova acerca da veracidade de sua alegação de que determinada norma jurídica está em vigor. Em primeiro lugar, cogita-se aí das normas de direito consuetudinário, isto é, do direito fundado em costumes.

É o que se dá, por exemplo, em casos nos quais sejam deduzidos fatos da navegação, em que é muito comum a utilização, como fonte de prova, dos costumes marítimos (afinal, nos termos do art. 122 da Lei nº 2.180/1954, “[p]or preceitos legais e reguladores da navegação entendem-se todas as disposições de convenções e tratados, leis, regulamentos e portarias, como também os usos e costumes, instruções, exigências e notificações das autoridades, sobre a utilização de embarcações, tripulação, navegação e atividades correlatas”.

 É preciso ter claro que o juiz é obrigado a conhecer o direito vigente no local onde exerce suas funções (é a aplicação do famoso brocardo iura novit curia, segundo o qual o juiz conhece o direito). Isso faz com que se conclua que, ao falar em direito municipal e estadual, o art. 376 do CPC se refere ao direito vigente em município ou estado-membro da Federação diverso daquele onde o juiz exerce suas funções.

 A prova do direito municipal e estadual pode ser feita através da juntada do Diário Oficial onde foi publicada a norma jurídica ou através de certidão do órgão legislativo (Câmara de Vereadores ou Assembleia Legislativa) onde se ateste o teor e a vigência da lei indicada.

 Também se admite, como visto, a produção de prova sobre teor e vigência do direito estrangeiro. Afinal, seria um absurdo exigir que o juiz brasileiro conhecesse o direito de qualquer outro ordenamento jurídico que não o do Brasil, quando é perfeitamente possível (e não de todo incomum) que se instaurem no país processos nos quais é preciso aplicar norma jurídica estrangeira. Basta ver o que acontece nos processos de inventário e partilha de bens deixados por falecimento.

Havendo bens a inventariar no Brasil, aqui se processará o inventário e partilha desses bens, mas a lei que rege a sucessão é a do último domicílio do autor da herança (art. 10, caput, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com a ressalva do caso em que a lei brasileira seja mais benéfica para herdeiros brasileiros, nos termos do art. 10, § 1º, do mesmo diploma e do art. 5º, XXXI, da Constituição da República).

De outro lado, a lei que rege a capacidade para suceder é a lei do domicílio do herdeiro ou legatário (que pode ser domiciliado em outro país), conforme dispõe o art. 10, § 2º, da Lei de Introdução.

A prova do direito estrangeiro pode ser feita com a juntada aos autos de uma publicação (traduzida, se necessário) do texto legal, através de certidão obtida junto à embaixada do país no Brasil, ou por meio da juntada de obras de doutrina ou de pareceres de advogados do estado cujo direito se pretenda demonstrar ou de jurisconsulto especializado na matéria sobre a qual se controverte.

O objeto da prova é limitado às alegações sobre fatos. Não é, porém, qualquer alegação sobre fato que integra o objeto da prova. Impende que tal alegação seja relevante e controvertida.

 É comum encontrar-se nas narrativas feitas pelas partes ao longo do processo alegações absolutamente irrelevantes para a resolução da causa. É o que se dá naqueles casos em que, seja ou não verdadeira a alegação, isto não influirá no resultado do processo.

Exemplificando, em um caso no qual se alega que o réu agiu de forma imprudente em um processo no qual se busca o reconhecimento de sua responsabilidade civil objetiva.

A afirmação de que a verdade processual é, na realidade, uma verdade aproximada reflete a busca pela verdade real no âmbito jurídico, que é diferente da verdade científica, a qual se aproxima da realidade através da observação direta e do teste de hipóteses.

A verdade processual, seja ela de fato ou de direito, não pode ser obtida por observação direta, mas sim através da análise de provas e da ponderação de elementos probatórios, o que pode levar a decisões que, embora baseadas nos melhores dados disponíveis, não reflitam necessariamente a verdade absoluta.

A busca pela verdade real no âmbito jurídico, também conhecida como princípio da verdade real, é um dos pilares do processo penal e civil. Este princípio estabelece que o julgador deve sempre buscar a verdade dos fatos, mesmo que não haja uma certeza absoluta.

A verdade processual, por sua vez, é a verdade que se estabelece dentro do processo, através da análise das provas apresentadas pelas partes e da ponderação do juiz sobre elas.

Essa verdade, embora baseada nos melhores dados disponíveis, pode ser considerada aproximada porque: Não é possível ter acesso à verdade absoluta: A verdade dos fatos pode ser inacessível, ou ser apenas uma das versões possíveis.  O processo não é um reflexo perfeito da realidade:

A verdade processual é construída através das provas apresentadas, e as provas podem ser falsificadas, manipuladas ou incompleta.

A interpretação do juiz é subjetiva: O juiz, mesmo buscando imparcialidade, interpreta as provas e decide com base em seu entendimento, o que pode gerar decisões diferentes dependendo do juiz.

Em resumo, a verdade processual é uma verdade aproximada porque a busca pela verdade real no âmbito jurídico é uma busca por uma verdade que se aproxima da realidade, mas que não é, necessariamente, a verdade absoluta.

Essa verdade é construída dentro do processo, através da análise de provas e da interpretação do juiz, e pode ser afetada por diversos fatores, como a falta de provas, a subjetividade do juiz e a possibilidade de falsificação ou manipulação das provas.

Diferença com a verdade científica:

A verdade científica, por outro lado, busca a verdade absoluta através da observação direta e da experimentação. O método científico é baseado em um processo iterativo de coleta de dados, formulação de hipóteses, teste de hipóteses e revisão de conclusões.

A verdade científica, portanto, se aproxima da realidade através de um processo de refinamento contínuo, enquanto a verdade processual é construída dentro de um processo limitado e específico.

 O primeiro tipo de limitações tem relação com o marco  em que se desenvolve a atividade probatória, e no qual o juiz ou tribunal, posteriormente, terá que decidir sobre os fatos provados.

Esse marco, representado pelo processo judicial, impõe  certos limites e peculiaridades à prova, independentemente das regras específicas que cada ordenamento estabelecer sobre essa.

Em particular, tem especial importância o fato de que a atividade probatória deve circunscrever-se em um lapso temporal  determinado e que, finalizada essa atividade probatória, o juiz  tem que decidir sobre os fatos do caso, aos quais será aplicado  o direito.

Além disso, em qualquer processo judicial moderno existe  a possibilidade de as partes aportarem meios de prova a favor  da reconstrução dos fatos que defendem no processo.

Em função dos diferentes ordenamentos jurídicos e das diferentes jurisdições, essa possibilidade pode ser mais ampla, ou mais restrita. Pode ser reservada unicamente às partes, ou  ser permitida a intervenção do juiz para que esse possa ordenar a produção de provas não requeridas pelas partes etc.

Entretanto, e independentemente de regras específicas sobre o  tema, há sempre a possibilidade para as partes de aportarem  meios de prova ao processo ou de determinarem, mediante  suas alegações, os fatos que devem ser provados no processo.

Assim sendo, esse fato é também de particular importância, porque permite às partes defenderem seus interesses – que não necessariamente coincidem com a descoberta da  verdade –, também mediante a manipulação do material  probatório: isso pode ser feito diretamente, com a apresentação  de meios de prova adulterados (por exemplo, um depoimento  de testemunha falso etc.), ou com a omissão da apresentação  de meios de prova potencialmente prejudiciais aos interesses  subjetivos da parte que, entretanto, pudessem ser úteis para  a determinação da verdade sobre o ocorrido.

A segunda limitação processual que incide de um modo relevante sobre a relação entre prova e verdade é o instituto da coisa julgada.

De forma muito rudimentar pode-se dizer que a função de tal instituto é a de colocar um limite à discussão jurídica pelo processo judicial. É interessante advertir que essa não é uma limitação imposta pelo próprio marco processual, como eram as anteriores.

Nesse sentido, é perfeitamente possível conceber um sistema judicial em que todos ou alguns casos possam ser reapresentados indefinidamente, bem como que as decisões adotadas nas sucessivas instâncias sejam passíveis de se recorrer de maneira ilimitada.

Mais do que isso, um sistema como esse não só pode ser concebido como hipótese teórica, mas também desse pode ser encontrada alguma experiência  histórica, em que se permitia a reapresentação indefinida de  diferentes processos com o mesmo objeto litigioso.

É muito indicativo o nome que recebiam esses processos: lites immortales. sobre o tema pode-se ver giuliani, 1988: 527 e ss. também, na União Soviética, durante um largo período depois da revolução, considerou-se que toda sentença, civil ou penal, podia ser revisada, sem limite temporal predeterminado.

Mais do que isso, os obstáculos à possibilidade de revisão de uma decisão judicial até que se obtivesse uma solução acertada – na determinação dos fatos e na aplicação do direito – eram considerados um formalismo burguês inaceitável.

Em sentido contrário a essa caracterização da coisa julgada, considerando-a uma instituição “ínsita à própria função jurisdicional”, manifesta-se Tapia.

Convém que sejam diferenciados dois sentidos em que a expressão “efeito de coisa julgada” vai costumeiramente utilizada. Esses dois sentidos são identificados habitualmente pelas denominações de “coisa julgada formal” e “coisa julgada  material”.

A primeira dessas é a qualidade de ser impassível de impugnação, que vai atribuída a uma decisão judicial pelo ordenamento jurídico (e que, por vezes, em espanhol vai também denominada firmeza).

Essa impossibilidade de impugnação pode produzir-se por dois motivos, a saber: pode se tratar de uma decisão contra a qual o ordenamento não admita qualquer recurso, ou pode ocorrer que as partes deixem transcorrer em branco os prazos para a apresentação do recurso pertinente.

 Em sentido material, por sua vez, a coisa julgada guarda relação com os efeitos que determinado tipo de decisão judicial, a sentença, produz em relação a outros processos.

Por um lado, exclui a possibilidade de que se adote uma decisão futura entre as mesmas partes e sobre o mesmo objeto (art. 222.1 da LEC).

Por outro, em seu aspecto positivo, a coisa julgada material “é o efeito vinculante para um processo posterior da sentença transitada em julgado, prolatada em um anterior, sobre uma situação ou relação jurídica que – não sendo a mesma novamente submetida à consideração judicial – condiciona a situação ou relação jurídica que se faz valer no novo processo” (Tapia, 2000).

 Seja como for, convém matizar três pontos importantes: o instituto da coisa julgada não impede sempre a reapresentação da discussão sobre os fatos (Chiarloni, 1987), seu alcance vai além da determinação dos fatos e, por fim, não se trata da única limitação à possibilidade de reapresentação da discussão sobre os fatos provados no marco do processo judicial.

 Assim, em primeiro lugar, em alguns casos é possível reabrir a questão da determinação dos fatos provados de um caso, mesmo quando sobre esse recair sentença transitada em julgado.

Obviamente, isso depende da regulação jurídica presente em cada ordenamento, mas é habitual, por exemplo, que seja permitida a revisão de uma sentença transitada em julgado quando se dispuser de novas provas que possam demonstrar a inocência de uma pessoa condenada penalmente.

Em segundo lugar, resta claro que a coisa julgada possui alcance mais amplo do que o da determinação dos fatos provados: não se aplica somente aos aspectos referentes à determinação dos fatos do caso, mas também, e inclusive principalmente, à decisão sobre a interpretação e a aplicação do direito a tais fatos.

 Por fim, em muitos ordenamentos é habitual que se limite de diversos modos a possibilidade de reapresentação, em segunda e sucessivas instâncias, da discussão sobre os fatos provados do caso, em homenagem ao princípio de imediação.

O alcance que deve ser dado ao princípio de imediação não está claro em absoluto, e, por muitos anos, uma interpretação extraordinariamente lassa desse foi o subterfúgio para a adoção de concepções altamente irracionalistas da prova, limitando o alcance do dever de motivação e impedindo um verdadeiro controle posterior da decisão. Vide, por todos, Andrés Ibáñes, 1992.

De forma aproximada, o que se sustenta é que o sujeito melhor situado epistemologicamente para valorar as diferentes provas aportadas ao processo, individual ou conjuntamente, é aquele que presenciou diretamente sua produção, de modo que isso pressuporia um limite às possibilidades de revisão por outros superiores da declaração de fatos provados realizada por esse juiz ou tribunal.

 A terceira limitação às possibilidades de conhecer a verdade acerca de (proposições sobre) fatos no processo judicial vai representada pela existência, em todos os ordenamentos jurídicos modernos, de uma considerável quantidade de regras jurídicas sobre a prova.

Nesse sentido, como mostrado no capítulo anterior, muitos são os autores que sustentam que a existência dessas regras limita ou impede de maneira direta que se possa defender uma vinculação mais ou menos estreita entre os conceitos de prova jurídica e de verdade.

Não obstante, parece imprescindível realizar uma análise mais detalhada sobre os diferentes tipos de regras processuais sobre a prova e sobre a sua incidência naquela relação, a fim não se aventurar na defesa de teses gerais não fundamentadas em todos os casos.

 Para isso, diferenciei três tipos de regras sobre a prova: regras sobre a atividade probatória, sobre os meios probatórios e sobre o resultado probatório. Os dois primeiros tipos de regras sobre a prova não pressupõem um empecilho a que se possa atribuir valor de verdade aos enunciados que declaram fatos provados. Por sua vez, no caso do terceiro tipo de regras, a resposta não pode ser tão simples.

Com efeito, nesse tipo devem-se distinguir as denominadas regras de prova legal e as regras que estabelecem o princípio da livre valoração da prova.

Uma boa forma de interpretar o que essas últimas regras estabelecem é considerar que preveem que o órgão julgador avalie o material probatório aportado ao processo de acordo com as regras da racionalidade geral.

Nesse caso, as únicas limitações jurídicas são impostas por um contexto processual em que se delimitam os elementos de prova que posteriormente devem ser individual e conjuntamente valorados pelo juiz.

 Por outro lado, no caso das regras de prova legal, como já expus, abstrai-se da racionalidade da decisão no caso concreto, conferindo-se um determinado resultado  probatório a um meio genérico de prova.

Por fim, vale recordar que não serão objeto de prova as alegações acerca de fatos notórios (art. 374, I), assim entendidos aqueles fatos de conhecimento geral (como seria, por exemplo, a alegação de que a Seleção Brasileira de Futebol jamais conquistou uma Copa do Mundo disputada em território nacional, ou ainda a alegação de que o Brasil tem fronteira com o Uruguai).

Fatos notórios são de conhecimento geral, sendo razoável exigir de todos os sujeitos do processo, inclusive do juiz, que dele tenham conhecimento, o que torna desnecessária a produção de prova.

 Também não serão objeto de prova alegações feitas a respeito de fatos sobre os quais incida presunção legal de existência ou de veracidade (art. 374, IV), como é o caso das alegações feitas pelo autor em processo cujo réu tenha permanecido revel (art. 344), o da alegação de que os juros de uma dívida estão pagos quando existe prova do pagamento do principal e a quitação foi dada sem reserva dos juros (art. 323 do CC), ou o da alegação de que uma construção ou plantação feita em um terreno tenha sido feita pelo proprietário e à sua custa (art. 1.253 do CC).

 Presunções relativas são normas processuais de distribuição do ônus da prova. Como se verá melhor adiante, a regra geral no sistema processual civil é que o ônus da prova incumbe a quem alega. Casos há, porém, em que a lei muda a forma de atribuição do ônus da prova. E uma das técnicas empregadas para essa redistribuição é a criação de presunções relativas.

 Assim, por exemplo, aquele que ajuíza demanda de reconhecimento da paternidade tem o ônus da prova de que o réu é pai do autor. Nos casos previstos no art. 1.597 do Código Civil, porém, há uma redistribuição desse ônus probatório, e caberá ao demandado o ônus de provar que não é o paido autor.

Ora, mas se o que a presunção relativa faz é mudar a forma de distribuição do ônus da prova, então é essencial que se admita a produção de prova que contrarie a presunção.

É que se não fosse assim não se estaria, propriamente, redistribuindo o ônus da prova. Afinal, como pode a lei processual atribuir a alguém o ônus da prova e, ao mesmo tempo, não lhe permitir produzir prova através da qual possa desincumbir-se desse ônus probatório?

 Já as presunções absolutas são normas materiais que retiram relevância jurídica de um fato. Em outros termos, quando a lei estabelece uma presunção absoluta de determinado fato, o que se faz é estabelecer que esse fato é juridicamente irrelevante, de modo que não se admite prova destinada a demonstrar que ele não ocorreu.

Afinal, seria irrelevante determinar se o fato ocorreu ou não, quando ele é absolutamente presumido (como se dá, por exemplo, na hipótese prevista no art. 1.276, § 2º, do Código Civil). E, como anteriormente visto, só é objeto de prova a alegação quando ela é controvertida e relevante

 A prova possui dois tipos de destinatários: um destinatário direto, o Estado-juiz, e destinatários indiretos, as partes. A prova, uma vez levada aos autos, pertence a todos, isto é, pertence ao processo, não sendo de nenhuma das partes (o que costuma ser chamado de “princípio da comunhão da prova”). Como se costuma dizer no jargão forense, a prova (já produzida) é do juízo, e não das partes.

 É costumeira, porém, a afirmação, encontrada em doutrina e jurisprudência, de que o destinatário da prova seria o juiz. É preciso receber esta assertiva, porém, com algum cuidado. Em primeiro lugar, por ser preciso ter claro que o juiz não é o único destinatário da prova. E em segundo lugar por ser necessário compreender-se, com exatidão, o que sequer afirmar com ser a prova destinada ao juiz.

 Na verdade, a prova tem por destinatários todos os sujeitos do processo (FPPC, Enunciado nº 50: “Os destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função influir eficazmente na convicção do juiz”). Pode-se afirmar que o juiz é o destinatário direto da prova, enquanto as partes e demais interessados são destinatários indiretos.

 O juiz, é certo, se apresenta como destinatário direto da prova por ter esta por finalidade trazer alguma contribuição para a formação do seu convencimento[8]. É, então, para isto que se produz prova (e, portanto, é por isso que se autoriza o juiz a indeferir provas inúteis ou protelatórias, conforme expressamente dispõe o art. 370, parágrafo único). E é ao juiz, evidentemente, que incumbe apreciar a prova produzida (art. 371).

 A prova, porém, também é produzida para as partes e outros interessados, seus destinatários indiretos.

É que também as partes (e terceiros interessados) têm de se convencer, pela prova produzida, de que uma determinada decisão que tenha sido proferida deve ser considerada correta. A avaliação que as partes fazem da prova é evidentemente levada em consideração quando se verifica se vale ou não a pena recorrer contra alguma decisão.

E também por conta disso é que se revela muito importante que a atividade de produção de provas se dê, no primeiro grau de jurisdição, de forma bastante completa. É que um contraditório bem realizado, com ampla instrução probatória, muitas vezes levará a parte vencida a perceber que de nada adiantaria recorrer contra a decisão que tenha sido proferida.

 Além disso, muitas vezes acontecerá de uma parte, diante da prova produzida, dar-se conta de que não adianta insistir em que se conduza o processo em direção ao julgamento, valendo a pena buscar uma solução consensual para o litígio, o que pode diminuir suas perdas.

A prova, pois, é de extrema relevância para a determinação do modo como as partes se comportam no processo, e em razão disso não se pode negar a elas a condição de destinatárias indiretas da prova.

 O que acaba de ser dito é confirmado pelo disposto no art. 381 do CPC, especialmente pelos seus incisos II e III. É que ali claramente se vê a colheita de provas destinadas às partes, antes que ao juiz, já que a prova naquelas hipóteses se destina a viabilizar soluções consensuais ou a permitir que se decida entre propor ou não uma demanda.

No processo cooperativo o juiz não está acima das partes, mas tampouco está abaixo delas. Todos os atores do processo atuam, em igualdade de condições, com forças equivalentes, na construção comparticipativa do resultado final do processo. E se é assim, a todos eles, se deve reconhecer a possibilidade de tomar a iniciativa de produzir provas. Isto não quebra, de maneira nenhuma, a imparcialidade do juiz.

Ao contrário, o juiz que tem iniciativa probatória é comprometido coma busca da decisão correta, justa, constitucionalmente legítima do caso concreto. É ele um dos atores que cooperam para a produção do resultado e, assim, dá aplicação concreta ao disposto no art. 6º do CPC.

A iniciativa probatória do juiz, porém, precisa ser compreendida como de natureza suplementar à das partes. É que no processo com participativo cada sujeito do processo tem um papel a cumprir, e o papel de produtor de provas cabe, precipuamente, às partes (que titularizam os ônus probatórios). Não cabe ao juiz substituir a atividade das partes e produzir as provas que a elas incumbiria produzir.

É preciso retornar à afirmação inicial, de que o juiz é o destinatário (direto) da prova. Este juiz a que se refere a afirmação não é apenas o magistrado que atua no órgão jurisdicional de primeira instância.

 Na verdade, destinatário da prova é qualquer juiz que atue no processo nas instâncias ordinárias. É que nas instâncias ordinárias se admite a produção de prova, o que não se dá nas instâncias excepcionais (ou seja, naquelas que atuam na apreciação de recurso especial ou de recurso extraordinário, ou dos recursos que a estes se seguem, como os embargos de divergência).

 Impende, ora, recordar que o juízo de segundo grau de jurisdição, na apreciação de recursos ordinários (como a apelação), também faz valoração de prova. Também para o juízo de segundo grau, portanto, a prova se destina.

 A compreensão adequada disto certamente poderá evitar muitas anulações de decisões judiciais. É que com alguma frequência se vê casos em que o juiz indefere a produção de certa prova ao fundamento de que ela não seria capaz de influenciar na formação de seu convencimento.

Com frequência, porém, a decisão que posteriormente é proferida vem a ser anulada em grau de recurso, exatamente por ausência daquela prova cuja produção não foi admitida.

É extremamente relevante, então, que o juiz de primeiro grau se dê conta de que a prova não é produzida apenas para ele, mas também para o órgão de segundo grau, que promoverá o reexame da causa em sede de recurso.

O sistema processual civil brasileiro, a partir do CPC de 2015, superou o critério do livre convencimento motivado, que deixou de ser referido no texto normativo. Diferentemente disso, o art. 371 estabelece que “o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento”.

 A diferença parece pequena, mas não é. Enquanto a legislação processual anterior falava em “apreciar livremente a prova”, a legislação atual estabelece incumbir ao juiz “apreciar a prova”.

Pois o desaparecimento, do texto normativo, do advérbio livremente tem de ser considerado pelo intérprete na busca da forma correta de entender-se o sistema.

É que a valoração da prova pelo juiz não pode se dar de forma discricionária, como o sistema anterior estabelecia (sempre sendo importante lembrar que o CPC anterior ao atual, de 1973, foi editado durante um regime de exceção, não tendo – ao menos em seu texto original– qualquer compromisso com o Estado Democrático de Direito).

Incumbe ao juiz, ao proferir a decisão, apresentar uma valoração discursiva da prova, justificando seu convencimento acerca da veracidade das alegações, e indicando os motivos pelos quais acolhe ou rejeita cada elemento do conjunto probatório. Em outros termos, cabe ao juiz, na valoração da prova, encontrar a verdade que tenha sido demonstrada no processo através dos elementos de prova a ele carreados.

Um ponto relevante: através da prova permite-se que, no processo, seja descoberta a verdade acerca dos fatos da causa. A busca da decisão correta para o caso concreto pressupõe o reconhecimento da possibilidade de se descobrir a verdade.

Não se pode aceitar a ideia – a rigor já há muito tempo ultrapassada – de que existiriam duas verdades (uma verdade material e outra formal) e, pior ainda, que ao processo civil bastaria a verdade formal. Ao processo interessa a descoberta da verdade. E através da prova se pode alcançar, como visto anteriormente, uma verdade que seja, ao menos, “processualmente possível”.

É que a busca da verdade e da segurança jurídica não constitui algo que prevaleça sobretudo o mais. A exigência de estabilidade, de paz social, além da imposição constitucional de que os processos tenham uma duração razoável, fazem com que o processo precise terminar, mesmo que ainda não se tenha certeza absoluta de ter sido descoberta a verdade.

Por isso, são estabelecidos mecanismos destinados a permitir a produção de decisões baseadas em probabilidades muito grandes, como as presunções e as regras de distribuição do ônus da prova.

E decisões baseadas nessas fortíssimas probabilidades têm de ser equiparadas às que se baseiam na descoberta da verdade para fins de estabilização dos resultados (através da coisa julgada, instituto de que se tratará mais adiante).

Por isso é que se fala de uma verdade “processualmente possível”, a verdade processual. A equivalência, do ponto de vista do processo, da verdade e da forte probabilidade, não compromete o que foi dito aqui: o processo busca, através da prova, a verdade (ainda que em alguns casos tenha de contentar-se com a forte probabilidade.

 Exige-se, pois, uma fundamentação que demonstre, discursivamente, como o juiz chegou às suas conclusões acerca da apreciação da prova, a fim de se demonstrar que a decisão proferida é a decisão correta para o caso concreto em exame, sem que isto resulte de discricionariedade ou voluntarismo judicial.

 Conclui-se com a afirmação de que a concepção da prova como instrumento para alcançar uma determinação verdadeira dos fatos é o único modo de se encontrar uma confirmação coerente de uma visão legal e racional da decisão judicial, com todo o conjunto de garantias que se vinculam com ela.

Não há sentido em invocar valores como a legalidade ou a correção da decisão se não se reconhece que a verdade dos fatos é condição necessária para uma correta aplicação da norma.

Mas tudo isso só tem sentido quando se reconhece que a função própria e exclusiva da prova é a de oferecer elementos para a eleição racional da versão dos fatos que se pode definir como verdadeira.

Dito de outro modo, de nada adiantará afirmar que o processo é instrumento de acesso à justiça, e que está acompanhado de uma série de garantias constitucionais (como o contraditório ou a igualdade), se não se busca, através da valoração democrática da prova, a possibilidade de se reconstruir a verdade dos fatos e, com base nela, aplicar a norma jurídica no caso concreto.

Caso não se tenha esse compromisso com a verdade, o processo não será capaz de assegurar a correta atuação do direito e, com isso, não será um instrumento adequado de exercício da atividade jurisdicional.

A análise do ônus da prova pode ser dividida em duas partes: uma primeira, em que se pesquisa o chamado ônus subjetivo da prova, e onde se busca responder à pergunta “quem deve provar o quê?”; e uma segunda, em que se estuda o denominado ônus objetivo da prova, onde as regras sobre esse ônus são vistas como regras de julgamento, a serem aplicadas pelo órgão jurisdicional no momento de julgar a pretensão do demandante.

 Explique-se isso um pouco melhor: em um primeiro momento, surgiu uma percepção subjetiva acerca das regras de distribuição dos ônus probatórios (ônus subjetivo da prova), como se fossem elas regras de atividade, isto é, regras destinadas a estabelecer a quem incumbe produzir prova acerca da veracidade de cada alegação controvertida que tenha surgido no processo.

Esta concepção subjetiva do ônus da prova não é compatível com o sistema processual civil. É que a prova, uma vez produzida, pertence ao processo, pouco importando quem a tenha produzido. Fala-se mesmo em um “princípio da comunhão da prova” (também chamado de “princípio da aquisição da prova”).

E, é exatamente por conta disso que, no art. 371, se estabelece que a prova será apreciada pelo juiz “independentemente do sujeito que a tiver promovido”.

 Mas se as regras de distribuição do ônus da prova não são regras de atividade, é preciso determinar qual sua natureza. Pois tal determinação não é difícil. Trata-se de considerar tais regras como normas de julgamento (ônus objetivo da prova).

 O que se quer dizer com isso é que, ao estabelecer uma distribuição, entre as partes, dos ônus probatórios, a lei processual fixa o modo como ocaso concreto será decidido se houver insuficiência do material probatório.

 Neste caso, deve-se proferir decisão desfavorável àquele sobre quem incidia o ônus da prova daquilo que não esteja suficientemente provado.

 Explique-se melhor este ponto: ao longo do processo vão sendo feitas alegações a respeito de fatos que, sendo relevantes e controvertidas, tornam-se objeto de prova. Incumbe ao juiz, então, no momento de proferir sentença, examinar cada uma dessas alegações a fim de verificar se sua veracidade está ou não comprovada.

 Havendo prova suficiente para que o juiz possa afirmar que a alegação é verdadeira, isto será afirmado pelo juiz e considerado em sua decisão.

De outro lado, havendo prova suficiente para que se possa asseverar que a alegação é falsa, isto também será afirmado pelo juiz e considerado em sua decisão. Pode ocorrer, porém, de não haver prova suficiente para permitir a formação do convencimento do juiz acerca da veracidade de alguma alegação.

Neste caso, incumbirá ao juiz proferir sua decisão contrariamente àquele sobre quem incida o ônus da prova em relação à alegação não suficientemente provada.

O juiz, portanto, só aplica as regras de distribuição do ônus da prova no momento de proferir a decisão de mérito, e somente quando verifica que o material probatório é insuficiente para justificar sua decisão.

Em outras palavras, provados todos os fatos da causa, o juiz não dará qualquer aplicação às regras de distribuição do ônus da prova. Se, porém, a investigação probatória for negativa, ou seja, quando os fatos não estiverem integralmente provados, aí sim as regras de distribuição do ônus da prova produzirão seus regulares efeitos.

Essa visão objetiva do ônus da prova ligase, pois, à vedação do non liquet, ou seja, à impossibilidade de o juiz se eximir de julgar por qualquer motivo. Ainda que os fatos da causa não estejam adequadamente provados, terá o juiz de proferir uma decisão, o que fará com base nas regras de distribuição do ônus da prova.

Portanto, o ônus da prova incumbe a quem tenha feito a alegação. Dito de outro modo, se no momento de proferir a decisão demérito o juiz verifica que alguma alegação não está suficientemente provada, deve proferir decisão contrária a quem a tenha feito.

Daí a razão pela qual também há muitos séculos se afirma que alegar e não provar é como não alegar (allegatio et non probatio, quasi non allegatio).

Há, porém, casos excepcionais em que a lei não atribui o ônus da prova a quem faz a alegação, mas à parte adversária (e em casos assim, portanto, a insuficiência de prova levará o juiz a decidir a favor daquele que tenha feito a alegação).

É o que se dá, por exemplo, no caso de uma demanda proposta por consumidor em face de fornecedor para postular a reparação de dano por fato de produto.

Neste caso, incumbe ao consumidor alegar que adquiriu produto com defeito, mas é do fornecedor o ônus da prova de que o defeito não existe (art. 12, § 3º, II, do CDC). Assim também numa demanda de investigação de paternidade proposta pelo filho de mulher que era casada com o réu, tendo o casamento se dissolvido até trezentos dias antes do nascimento, é do réu (e não do autor, que alega ser seu filho) o ônus da prova, nos termos do art. 1.597, II, do CC.

 Em regra, porém, o ônus da prova incumbe a quem alega, e é assim que se deve compreender o disposto no art. 373. Além disso tudo, porém, e considerando a hipótese, de resto bastante provável, de o réu não ter a produzir nenhuma prova sobre a existência de fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor, mas tendo algum meio de provar a inexistência do fato constitutivo, é que se pode afirmar caber também ao réu o ônus da contraprova.

 Casos há, porém, em que a lei inverte o ônus da prova, como já visto (inversão ope legis do ônus probatório). E, além disso, há casos em que se admite a inversão do ônus da prova por decisão judicial (inversão ope iudicis do ônus probatório).

Este é fenômeno que já há algum tempo vem regulado no Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VIII), mas que recebe tratamento adequado e completo nos §§ 1º e 2º do art. 373, os quais trazem para o sistema processual civil brasileiro, definitivamente, uma “versão brasileira” da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (ou, como alguns chamam, “teoria da carga dinâmica da prova”, designação que parece inadequada por ser uma tradução equivocada da expressão castelhana – a teoria aqui apresentada nasceu na doutrina argentina – carga dinâmica de la prueba, sendo relevante lembrar que a palavra ônus não existe na língua espanhola, motivo pelo qual a expressão “ônus da prova” é, em espanhol, carga de la prueba.

Por fim, não se pode deixar de dizer que é possível a celebração de negócio processual destinado a modificar a distribuição do ônus da prova (art. 373, §§ 3º e 4º do CPC).

Este, como os negócios processuais em geral, pode ser celebrado antes do processo ou durante seu curso (art. 373, § 4º do CPC), e através dele as partes podem livremente convencionar o modo como os encargos probatórios são distribuídos, salvo quando recair sobre direito indisponível da parte (art. 373, § 3º, I do CPC) ou quando tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício de seu direito (art. 373, § 3º, II).

Além disso, é de se considerar inválido o negócio processual que redistribui os ônus probatórios nos casos em que genericamente se estabelece a invalidade dos negócios processuais (art. 190, parágrafo único).

 Meios de prova, então, são os mecanismos através dos quais a prova é levada para o processo. Alguns deles estão expressamente previstos em lei (como a prova testemunhal[9] ou a documental, por exemplo) e, por isso, são chamados de provas típicas (ou meios típicos de prova).

Além desses, porém, admite-se a produção de meios de prova que não estão previstos expressamente, as chamadas provas atípicas (ou meios atípicos de prova). O art. 369 do CPC expressamente estabelece, aliás, que as partes “têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.

 A expressão “prova atípica” pode, na verdade, designar dois diferentes fenômenos: (a) o meio atípico de prova; (b) a forma atípica de produzir um meio típico de prova.

 Meio atípico de prova é o meio de prova que não está previsto expressamente em lei. Bom exemplo disso é a assim chamada “prova de informações”, meio de prova que está expressamente previsto em algumas legislações estrangeiras (como é o caso dos arts. 190 a 192 do Código uruguaio de 1988 e dos arts. 204 e 205 do Código boliviano de 2013, que preveem a prueba por informe), mas não foi tipificado no ordenamento processual brasileiro.

A prova de informações é a declaração dada por um órgão ou pessoa jurídica, de direito público ou privado, sobre pontos claramente individualizados que resultem de seus arquivos ou registros.

 Cabe observar que, por exemplo, no caso de em um determinado processo ser necessária a produção de prova sobre se determinada pessoa esteve ou não em certa cidade em um dia em que ocorreram eleições e, para a produção da prova, se solicita ao Tribunal Regional Eleitoral que informe se aquela pessoa, naquele dia, votou ou justificou ausência (e, caso o tenha feito, em que cidade estava ao apresentar sua justificativa). Pois a apresentação, pelo TRE, de um dado constante de seus arquivos constitui uma prova de informações.

Chama-se prova emprestada aquela que, produzida para gerar efeitos em um processo, é levada para outro processo, distinto, onde também será recebida como meio destinado a influir na formação do convencimento do juiz.

É, pois, perfeitamente possível – desde que observado o contraditório, como se examinará melhor em seguida – trazer para um processo, por exemplo, laudo pericial que tenha sido elaborado para outro feito. Ou cópia do depoimento de uma testemunha que tenha sido prestado em processo distinto.

Ou qualquer outra prova que em um processo tenha sido produzida e que se revele útil para a resolução do mérito do processo para o qual ela é trazida “por empréstimo”.

 Exigência fundamental, porém, para a admissibilidade da prova emprestada – como não poderia deixar de ser – é a observância do princípio do contraditório, nota essencial do processo e elemento integrante do modelo constitucional de processo civil.

 Não se pense, porém, que basta submeter a prova emprestada ao contraditório no processo para o qual é ela trazida por empréstimo. É que, juntado aos autos o documento que a corporifica (como o laudo do perito ou o termo de depoimento da testemunha), deve ser franqueado a todos os interessados o acesso a tal documento, com a consequente possibilidade de manifestação sobre ele. Isto, se de um lado é essencial, de outro não é suficiente para que se tenha por respeitado o princípio do contraditório.

 É que o contraditório assegura às partes não só o direito de se manifestar sobre a prova produzida, mas também – e principalmente – o direito de participar da própria produção da prova.

Assim, só é possível admitir-se prova emprestada contra aquele que tenha participado do processo no qual ela tenha sido originariamente produzida (FPPC, Enunciado nº 52: “Para a utilização da prova emprestada, faz-se necessária a observância do contraditório no processo de origem, assim como no processo de destino, considerando-se que, neste último, a prova mantenha a sua natureza originária”).

As diferentes limitações processuais – e não processuais (como os interesses das partes) – que podem interferir na determinação da verdade dos enunciados que declaram fatos provados fazem com que, em algumas ocasiões, sejam declarados provados enunciados falsos.

Sendo assim, defendeu-se a necessidade de levar em conta, de alguma forma, os casos em que o transcurso normal do processo, por uma ou outra das razões estudadas, conduz a que se declarem provados fatos que se afastam do que realmente ocorreu.

 Diante de tal exigência, parecem apresentar-se duas alternativas, excludentes e exaustivas: ou se abandona a definição da prova em termos de verdade, isso é, a relação conceitual entre ambas as noções, ou se sustenta que os casos em que se declara provado um enunciado sobre os fatos que resulta falso, na verdade, não está provado.

 Não obstante, a doutrina alemã do final do século XIX (Von Canstein, 1899.) – e com ela boa parte da doutrina e da jurisprudência europeia até os nossos dias – buscou escapar do dilema anterior postulando a distinção entre dois tipos de verdades, material e processual.

A primeira também foi denominada pelos qualificativos “objetiva”, “real” etc. A segunda, de seu turno, também recebeu denominações de “formal”, “judicial”, “forense” etc.

 A verdade material é aquela de que se fala fora do processo judicial. Por isso, também é possível referir a essa pela denominação de verdade tout court, sem outros qualificativos.

Não está claro quais seriam as condições de verdade, nesse sentido, em que os teóricos que propuseram tal distinção estavam pensando, mas é plausível sustentar que a verdade (material) de um enunciado dependa de sua correspondência com o mundo: da ocorrência dos fatos cuja existência é afirmada, ou da não ocorrência dos fatos cuja existência é negada. Essa é, precisamente, a verdade que se crê inalcançável, pelo menos em muitas ocasiões, no processo judicial.

A verdade formal, por outro lado, é aquela que se obtém no processo, como resultado da atividade probatória. Tal verdade formal pode coincidir ou não com a material (mesmo que, frequentemente, se admita ser desejável que o faça), mas seria aquela que gozaria de autoridade jurídica.

Independentemente da coincidência com os fatos realmente ocorridos, à declaração de fatos provados realizada pelo juiz ou tribunal na sentença é atribuída a qualificação de verdadeira formalmente.

Essa declaração pode ser revogada e substituída por outra por um tribunal superior, mas uma vez transitada em julgado a sentença,  é “a única verdade” que interessa para o direito.

Dessa forma,  a declaração de fatos provados realizada pelo julgador torna-se  verdadeira (em sentido formal) pelo mero fato de ser emitida  pelo órgão judicial. Ainda que nada seja dito a tal respeito  pelos defensores da distinção, parece claro, desse modo, que a  declaração de fatos provados adquire força constitutiva.

É importante destacar nesse ponto, entretanto, que a diferença entre as limitações à «descoberta» da verdade no processo civil e penal é claramente contingente, depende da regulação processual de cada ordenamento jurídico e, ainda, é uma diferença de grau.

Pode-se ver, com efeito, que uma parte das limitações analisadas e está presente também no processo penal. Mais do que isso, o primeiro tipo de limitações, características do marco constituído pelo próprio processo, estariam presentes em qualquer tipo de processo e, se a caracterização está correta, independentemente  da regulação de cada ordenamento.

Boa parte da doutrina espanhola e italiana, que “a verdade é como a água: ou é pura ou não é verdade” (Carnelutti, 1947).

 Nos termos problemáticos mencionados sobre a relação entre prova e verdade no início do item anterior, as  claras observações de Carnelutti contra a distinção entre  verdade material e verdade formal podem ser bem entendi das. Assim, o que o processualista italiano defende é que essa  distinção não é mais do que uma falsa saída ao dilema.

A verdade processual, no contexto legal, refere-se à busca da verdade real pelos meios de prova no processo, limitada pela legislação e pelas provas apresentadas pelas partes. É uma verdade relativa e não absoluta, sendo que a verdade formal se refere à busca da verdade através das provas produzidas e apresentadas dentro do processo.

A verdade real se dá pela busca pela verdade dos fatos como eles realmente ocorreram, independente do que as partes alegam ou das provas apresentada.

Já a verdade formal é a que o juiz pode conhecer através das provas legais e do que consta nos autos do processo.

A verdade processual não é uma verdade absoluta, mas sim, uma verdade limitada pelas provas e pelo que se pode comprovar dentro do processo.

Na Antiguidade, a verdade era frequentemente estabelecida por meio de métodos como o duelo ou juramentos, onde a crença e a autoridade prevaleciam sobre a prova que era frequentemente estabelecida por meio de métodos como o duelo ou juramentos, onde a crença e a autoridade prevaleciam sobre a prova. Na Idade Média, a verdade passou a ser buscada por meio de métodos como a tortura e o exame de consciência, com o intuito de obter confissão ou verdade aparente.

No Direito Romano houve a introdução de regras para a produção de provas, como a necessidade de testemunhas e documentos, com o fito de evitar a arbitrariedade.

Na Idade Moderna, a verdade passou a ser buscada por meio de métodos como a prova por documentos, depoimentos e testemunhas, com maior rigor e formalismo. Enfim, no direito contemporâneo, a verdade é buscada por meio de métodos científicos e tecnológicos, com maior liberdade para que as partes apresentem as provas e o juiz tem maior autonomia para avaliar a credibilidade das mesmas.

 

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[1] Há, por isso, dois sentidos em que se pode conceituar a prova no processo: um objetivo, isto é, como o instrumento ou o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato (os documentos, as testemunhas, a perícia etc.); e outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.

Prova é, pois, em sentido objetivo, “todo e qualquer elemento material di­rigido ao juiz da causa para esclarecer o que foi alegado por escrito pelas partes, especialmente circunstâncias fáticas”, ou, mais explicitamente, “con il termine ‘prova’ si indicano solitamente tutti i mezzi di conoscenza che vengono impiegati nel processo al fine di formulare una decisione intorno alla veridicità o falsità di enunciati relativi ai fatti rilevanti della controversia. É esse, aliás, o sentido que o léxico registra: prova é “tudo o que mostra a veracidade de uma proposição ou a realidade de um fato.

[2] A obra "A Força Normativa da Constituição", de Konrad Hesse, defende que a Constituição não é apenas um documento, mas uma força ativa que molda a realidade política e social. Hesse busca refutar a ideia de que a Constituição é apenas um reflexo das relações de poder existentes. Para ele, a Constituição tem força própria para impor ordem e alterar a realidade.

[3] Destarte, deve-se ver na prova a ação e o efeito de provar, quando se sabe, como COUTURE, que “provar é demonstrar de algum modo a certeza de um fato ou a veracidade de uma afirmação”. Não é raro a parte produzir um grande volume de instrumentos probatórios (documentos, perícia, testemunhas etc.) e mesmo assim a sentença julgar improcedente o seu pedido “por falta de prova”. De fato, quando o litigante não convence o juiz da veracidade dos fatos alegados, prova não houve, em sentido jurídico; houve apenas apresentação de elementos com que se pretendia provar, sem, entretanto, atingir a verdadeira meta da prova – o convencimento do juiz. Exata é a lição de PROTO PISANI, para quem o termo prova em direito processual pode, analiticamente, indicar: os instrumentos de conhecimento de fatos, como, exemplificativamente, a inspeção, os documentos e as testemunhas; o procedimento através do qual os instrumentos de conhecimento se formam e se integram ao processo, ou seja, como se procede para produzir um documento ou coletar um testemunho, durante a instrução probatória do processo; a atividade lógica de conhecimento dos fatos, atividade que se apresenta como “soprattuto attività di percezione e di deduzione”; e o resultado da atividade lógica de conhecimento, isto é, o convencimento do julgador sobre a ocorrência ou não do fato probando.

[4] Em nenhum momento o legislador sujeitou a sentença judicial à apuração da verdade absoluta, mesmo porque esta escapa à capacidade cognitiva humana, Mas, disso não decorre a inadmissível tese de alguns poucos de que o processo não deva, ou não possa, tender a um acertamento verdadeiro dos fatos, não passando a sistemática da prestação jurisdicional de mera técnica objetiva de solução de conflitos. Explica a doutrina flagrantemente majoritária: “de um lado, nada impede que se adote orientação epistemológica segundo a qual é possível uma cognição relativa e racional dos fatos empíricos, por meio de instrumentos adequados de certificação da verdade”; “por outro lado, nenhuma decisão judicial é justa se se fundar sobre um acertamento errôneo dos fatos em que se baseia (…) a justiça da decisão pressupõe que os fatos da causa sejam estabelecidos de modo verdadeiro…”.

[5] A fragilidade da prova testemunhal reside no fato de que o depoimento de uma pessoa sobre um evento passado é sujeito a distorções e erros inerentes à memória humana, o que pode comprometer a sua precisão e confiabilidade. A memória é conhecida por ser influenciada por fatores como sugestão, emoções e vieses, podendo levar a relatos imprecisos ou, até mesmo, a falsas memórias. A prova testemunhal, embora seja um dos meios de prova mais utilizados em processos judiciais, enfrenta diversas críticas e questionamentos sobre sua credibilidade. Isso ocorre porque a memória, que é a base da prova testemunhal, não é um registro perfeito e imutável dos eventos, mas sim um processo dinâmico e suscetível a erros. A testemunha pode ser influenciada por seus próprios vieses cognitivos, como a tendência a confirmar as suas próprias crenças ou a lembrar fatos de forma tendenciosa.  A prova testemunhal é um meio de prova importante, mas é essencial que os tribunais reconheçam a sua fragilidade e a avaliem com cuidado. A utilização de técnicas e medidas que visam aumentar a precisão e confiabilidade dos depoimentos pode ajudar a garantir que a justiça seja feita com base em informações mais precisas e confiáveis.

[6] De acordo com a reforma trabalhista, a testemunha também poderá se responsabilizar por dano processual, conforme art. 793-D da CLT.40 Em atenção ao aspecto temporal, a Instrução Normativa 41 do TST, no art. 10, previu que a multa será aplicável às ações ajuizadas a partir de 11 de novembro de 2017. E mais, nos termos do parágrafo único do mesmo artigo, após a colheita da prova oral, a aplicação de multa à testemunha dar-se-á na sentença e será precedida de instauração de incidente mediante o qual o juiz indicará o ponto ou os pontos controvertidos no depoimento, assegurados o contraditório e a defesa, com os meios a ela inerentes. É possibilitada, ainda, à testemunha a retratação.

[7]  Verdadeiramente inovadora é a criação, pelo novo CPC, de uma seção  específica destinada aos documentos eletrônicos, artigos 439 a 441. Nos termos do art.  439 do atual CPC, a utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na  forma da lei. O art. 440, por sua vez, determina que o juiz apreciará o valor probante do  documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor. Por  fim, o art. 441 estabelece que serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e  conservados com a observância da legislação específica. É que o legislador do novo CPC reconheceu a validade dos  documentos assinados digitalmente, acompanhando as mudanças ocorridas na  sociedade, que inclusive ensejaram a edição das Leis nºs 11.419, de 19/12/2006 (que  dispõe sobre a informatização do processo judicial, alterando diversos dispositivos do  CPC de 1973) e 12.682, de 09/07/2012 (que dispõe sobre a elaboração de documentos

em meios eletromagnéticos).

[8]  O convencimento do julgador somente se circunscreverá aos elementos do processo, produzidos com pertinência ao objeto da causa e com obediência às exigências do princípio do contraditório, e, sempre, terá de ser formado e justificado racionalmente (arts. 369 e 371 do CPC/2015). Em síntese: A função da prova no processo é a de permitir ao juiz, com a colaboração das partes, a possibilidade de pronunciar a resolução do conflito, se não com base no conhecimento total da verdade, pelo menos o mais próximo possível dela. Ao pesquisador, em qualquer ramo da ciência, só é dado conhecer de maneira limitada a realidade dos fatos investigados. Cada ciência tem o seu método de acesso à verdade, e no campo do direito não é diferente. O processo dispõe de método próprio para definir a verdade de acesso possível, aos sujeitos da relação jurídico processual. O sistema de provas e de avaliação delas não é indiferente à determinação da verdade acerca das alegações fáticas deduzidas em juízo; mesmo porque sem esse objetivo, não seria possível uma definição razoavelmente clara e aceitável da função processual da prova. É inadmissível que, no Estado Democrático de Direito, assentado nos valores éticos fundamentais da segurança e da justiça, se tenha de conviver com um processo (justo por exigência constitucional), reduzido à triste insignificância de uma simples técnica de compor conflitos, dentro de sistemática completamente indiferente à verdade em torno dos fatos controvertidos entre os litigantes. O convencimento do juiz, formado através da avaliação da prova dos autos é livre (não sujeito a tarifação ou hierarquização dos meios probatórios), mas não é arbitrário, visto que terá de consistir na definição da verdade dos fatos apurados em juízo, segundo os cânones da lógica e dos modelos da ciência empírica, regras essas de observância obrigatória para que se torne possível a dedução de veracidade dos fatos relevantes da causa. Diante das limitações técnicas da instrução processual, e das regras de formação do convencimento do juiz, o resultado da avaliação da veracidade das provas apresenta-se quase sempre como um juízo de probabilidade, e só raramente como juízo de certeza (caso de apuração do fato através de regra extraída das ciências exatas). Entretanto, a circunstância de a certificação da verdade ocorrer por força de exigência prática que imponha ter como provado um fato quando apareça na instrução do processo como “fortemente provável” não desnatura o compromisso do processo justo com a verdade. Isto porque a avaliação de probabilidade não é feita livremente pelo juiz, mas por meio de dedução lógica. Sendo no mais das vezes uma verdade relativa (ou uma verdade apurada por dedução, dentro da conjuntura das regras processuais), pode-se afirmar que a pesquisa dos fatos, objeto da causa civil é apenas tendencial à verdade material, e não comprometida visceralmente com a verdade material absoluta (verdade real)[69]. Talvez seja, no campo do processo, mais adequado falar-se em pesquisa não propriamente da verdade real (certeza absoluta), mas da verdade provável ou aproximada (juízo de probabilidade)[70]. O que não se pode aceitar, de forma alguma, é que a tutela jurisdicional se realize sem compromisso algum com a verdade, e como simples técnica fria de compor conflitos, imposta unicamente pela vontade da lei. Não deixa, portanto, de ser o objetivo final da prova num processo que aspira a ser justo, a apuração da verdade dos fatos relevantes à solução do litígio, ainda que essa verdade, filosoficamente, seja relativa e não absoluta. É que, na visão de ZUCKERMAN e de TARUFFO, não se pode qualificar de justo “um procedimento no qual os tribunais nem sequer tentam chegar à verdade”, o que na realidade configuraria, isto sim, um procedimento manifestamente “injusto”.

[9] Nem toda pessoa pode prestar depoimento como testemunha no processo (em geral). Da mesma forma, no processo do trabalho. Existe previsão específica no art. 829 da CLT, quanta a essas pessoas. Porém, em nosso entender a previsão celetista é incompleta. Nesse caso, então, faz-se necessário o suplemento por meio do CPC, conforme o art. 447. As hipóteses de incapacidade e impedimento seguem critérios objetivos, ao passo que na hipótese de suspeição identificamos situações subjetivas. São os casos de inimizade, amizade íntima e interesse no litígio. Segundo a Súmula 357 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho: “Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador”. A parte pode contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição. O Diploma Consolidado não prevê a contradita, de modo que é necessário utilizarmos o CPC para tal (art. 457). A contradita, sob o ponto de vista conceitual, nada mais é do que um óbice ao depoimento da testemunha, desde que presentes os requisitos legais. Num primeiro momento a testemunha será qualificada. Entendemos que o instante mais adequado para se ofertar a contradita é aquele compreendido entre a qualificação da testemunha e a tomada de compromisso, sob pena de se operar a preclusão. Nesse sentido, também, Maurício Pereira Simões: “[a] contradita, aliás, deve ser arguida até o compromisso, ou seja, da chamada da testemunha até o momento final de sua qualificação, sob pena de preclusão temporal”. Excepcionalmente, no decorrer no depoimento fatos podem ser descobertos e, a partir daí, comprometerem a isenção de ânimo da testemunha. Estamos a falar, portanto, de uma contradita superveniente à tomada de compromisso. Caso a testemunha negue os fatos que lhe são imputados na contradita, a parte que a alega pode provar com documentos ou com testemunhas, nos termos do art. 457, § 1º, do CPC.37 Na hipótese de acolhimento da contradita, a parte interessada na oitiva pode requerer seja a testemunha ouvida como informante (art. 457 do CPC). Os protestos antipreclusivos podem ser ofertados pelas partes/advogados caso discordem da decisão do magistrado.