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A construção de verdades e o direito.
A construção de verdades e o direito.
Resumo: O direito constrói verdades através de um processo de investigação, análise e decisão em contextos jurídicos. A busca pela verdade real é um princípio fundamental, e o sistema jurídico usa provas, testemunhos e argumentação para construir uma narrativa factual que pode, em alguns casos, ser reconhecida como a verdade judicial. O direito, especialmente no âmbito do processo penal, busca a verdade real, ou seja, a verdade dos fatos que realmente ocorreram. Isso significa que o julgador deve buscar a verdade material, utilizando todos os meios disponíveis para isso. Processo de Investigação e Análise: O direito envolve um processo de investigação, onde são colhidas provas, testemunhos e outros elementos relevantes para a construção do caso. Essas informações são analisadas e interpretadas para formar um entendimento sobre os fatos. A argumentação jurídica é crucial para a construção da verdade. Advogados, promotores e outras partes envolvidas apresentam argumentos para sustentar suas posições e convencer o tribunal. Após a investigação e análise, o juiz proferirá uma decisão que, em teoria, reflete a verdade dos fatos. Essa decisão é baseada nas provas, testemunhos e argumentações apresentadas, e constitui uma construção da verdade judicial. Verdade Judicial e Verdade Material: É importante notar que a verdade judicial pode não corresponder exatamente à verdade material, pois é uma construção baseada em elementos disponíveis no processo. A verdade judicial é uma interpretação dos fatos, e não necessariamente a reprodução exata do que ocorreu. Direito à Verdade: A busca pela verdade é um direito fundamental, especialmente no contexto de violações de direitos humanos. O direito à verdade garante que os fatos sejam investigados e conhecidos, permitindo que se faça justiça e que as vítimas sejam reparadas. Em resumo, o direito constrói verdades através de um processo de investigação, análise e decisão, utilizando provas, testemunhos e argumentação. O objetivo é chegar a uma interpretação dos fatos que seja aceita como a verdade judicial, embora essa possa não ser a verdade material. Palavras-chave: Filosofia. Filosofia do Direito. Verdade. Processo. Prova. Verdade material. Verdade formal. A Metafísica foi entendida e projetada como ciência por Aristóteles, e é a ciência primeira no sentido que fornece a todas as outras o fundamento comum, isto é, objeto ao qual todas se referem e os princípios dos quais dependem. A Metafísica é a ciência que tem como objeto próprio o objeto comum de todas as outras e como princípio próprio um princípio que condiciona a validade de todos os outros. Na sua história, a Metafísica se apresentou sob três formas fundamentais diferentes, que são: como teologia; como ontologia; e como gnosiologia. Na primeira, a Metafísica se apresenta como ‘ciência daquilo que está além da experiência’. Implica reconhecer como objeto da Metafísica o ser mais alto e perfeito do qual dependem todos os outros seres e coisas do mundo. É o que Aristóteles chama de ‘algo de eterno, de imóvel e de separado’ (Metafísica VI, 1, 1026 a). A segunda é a ontologia ou doutrina que estuda os caracteres fundamentais do ser: aquilo sem o qual algo não é; refere-se às determinações necessárias do ser. Estas determinações estão presentes em todas as formas e maneiras de ser particular. É um saber que precede todos os outros e é por isso ciência primeira enquanto seu objeto está implicado nos objetos de todas as ciências e enquanto, consequentemente, o seu princípio condiciona a validade de todos os outros princípios. O terceiro conceito da Metafísica como gnosiologia é expresso por Kant resgatando Bacon na sua filosofia primeira: ‘uma ciência universal, que seja mãe de todas as outras e constitua no processo das doutrinas a parte do caminho comum, antes que os caminhos se separem e se desunam’. Para Kant, a Metafísica é o estudo daquelas formas ou princípios cognoscitivos que, por serem constituintes da razão humana, condicionam todo saber e toda ciência e de cujo exame, portanto, se podem extrair os princípios gerais de cada ciência. Um problema metametafísico é não distinguir estas três acepções do conceito. Muitos filósofos, mesmo Aristóteles, por vezes sobrepõem estas distinções, e são poucos os que realmente dominam o problema primeiro, e último, da filosofia. Entre os eruditos que entenderam bem esse problema fundamental da filosofia destacaram-se Aristóteles, primeiro a formulá-la ordenadamente, Plotino, Tomás de Aquino, que leva adiante o projeto de Aristóteles e o aplica às ciências, Duns Scotus, que critica com rigor a tradição aristotélico-tomista, Francisco Suarez, que recebe a encomenda de fazer uma grande síntese, Roger Bacon e Kant, que vão dar as condições para o positivismo filosófico, e Heidegger, que será o defensor de uma nova formulação na ontologia fundamental”. A metafísica clássica e moderna, baseadas no dualismo sujeito-objeto, formam a ideia de verdade no neopositivismo , cujas bases aparecem de maneira constante nas decisões judiciais dos Tribunais. O direito não está imune às quebras paradigmáticas da filosofia. Daí porque Lenio Streck fala, em filosofia no direito em contraposição à filosofia do direito, algo que nem de longe é puro ornamento. Afirmou Stein, in litteris: “Essas formas de standards de racionalidade apresentados como transcendentais não-clássicos [...] são as condições de possibilidade de qualquer conhecimento empírico ou de caráter não-filosófico. Ao escolhermos, portanto, uma Filosofia para pensar o fundamento do discurso jurídico, temos de ter presente a natureza do standard de racionalidade que elegemos. Explicitá-lo significa descobrir, no Direito, um discurso que subjaz, como dimensão hermenêutica profunda, ao processo lógico-discursivo do sistema jurídico. Em geral, verificaremos que o Direito carrega consigo uma espécie de standard de racionalidade ingênuo. Isso quer dizer que a dogmática jurídica tende e reproduzir a diferença entre a racionalidade I e a racionalidade II, ou entre a racionalidade de caráter identificador quando busca a validação do discurso jurídico”. A filosofia no direito detém relevância, histórica e presente, porquanto se apresenta como o locus privilegiado para se pensar a temática ora desenvolvida, inerentes a algo que se reputa fundamental no pensamento jurídico atual: como se deve interpretar? Como se deve aplicar o direito? E como se deve trilhar o caminho de uma fundamentação constitucionalmente adequada? Lenio Streck faz um breve resumo que retrata a importância destes temas, principalmente quando o “pano de fundo” é a compreensão de onde residem e são apreendidos os sentidos das “coisas”: “Fazendo um pequeno escorço histórico destes vinte séculos, a busca de um ‘fundamentum absolutum inconcussum veritatis’ está já na ideia platônica, na substância aristotélica, no esse subsitens do medievo (último suspiro da metafísica clássica), no cogito inaugurador da filosofia da consciência, no eu penso kantiano, no absoluto hegeliano, pela vontade do poder nietzscheana e ‘pelo imperativo do dispositivo da era da técnica’, em que o ser desaparece no pensamento que calcula (Heidegger). Dito de outro modo, se na metafísica clássica os sentidos estavam nas coisas (as coisas têm sentido porque há nelas uma essência) e na metafísica moderna, na mente (na consciência de si do pensamento pensante), no século XX os sentidos passaram a estar na linguagem, a partir da ruptura com a filosofia da consciência produzida pela invasão da filosofia pela linguagem”. A analisar, sinteticamente, as construções de Platão, Aristóteles, Descartes, Kant e Nietzsche, não de forma exaustiva, mas sim daquilo que realmente é pertinente ao tema deste trabalho, que é a fixação de bases teóricas filosóficas que influenciam o direito e sua aplicação. Neste específico tópico, entretanto, o olhar está em Platão e Aristóteles. A metafísica clássica está fincada no pensamento de Platão e assume a ideia de um conhecimento que objetiva ser absoluto, de perfil objetivista. Significando que as coisas possuem qualidades objetivas em si mesmas e que são independentes do sujeito intérprete, pois este é apenas um receptor de sentidos já intrínsecos ao objeto. Quando se cogita que algo é metafísico estar se a dizer que este algo está para além do mundo físico, sensível; um conhecimento supra empírico por assim dizer, ou, em dizeres doutrinários: “se concibe que tal conocimiento pretenda ser absoluto por estar deligado del sensible, que es contingente y relativo”. Dito de outra forma – e para facilitar a compreensão da problemática da história da filosofia –, é possível dizer que, para a metafísica clássica, os sentidos estavam nas coisas (as coisas têm sentido porque há nelas uma essência). [...] Na verdade, e isso é extremamente relevante, era impossível de se dizer isso antes de Kant e, de certo modo, da ‘invenção’ do cogito de Descartes. De fato, até Kant, o ser era um predicado real. Pensava-se que havia uma relação real entre ser e essência. Portanto, o sentido era dependente dos objetos, que tinham uma essência e, por isso, era possível revelá-lo. A superação do objetivismo (realismo filosófico ) dá-se na modernidade (ou com a modernidade). Naquela ruptura histórico-filosófica, ocorre uma busca da explicação sobre os fundamentos do homem. Trata-se do iluminismo (‘Aufklärung’). O fundamento não é mais o essencialismo com uma certa presença da ‘illuminatio divina’. O homem não é mais sujeito às estruturas. Anuncia-se o nascimento da subjetividade. A palavra ‘sujeito’ muda de posição. Ele passa a ‘assujeitar’ as coisas. É o que se pode denominar de esquema sujeito-objeto, em que o mundo passa a ser explicado (e fundamentado) pela razão, circunstância que – embora tal questão não seja objeto destas reflexões – proporcionou o surgimento do Estado Moderno (aliás, não é por acaso que a obra de ruptura que fundamenta o Estado Moderno tenha sido escrita por Thomas Hobbes, um nominalista, o que faz dele o primeiro positivista da modernidade. Este objetivismo estão presentes em Crátilo, quando Platão visa responder à indagação sobre a justeza dos nomes e formula a seguinte questão: “por meio de que uma expressão adquire sua significação?”. Uma pergunta que Platão faz com o objetivo de responder à indagação sobre a justeza dos nomes, pois. Melhor delineando, nesta obra – Crátilo – é apresentada a discussão sobre a linguagem, vindo a serem contraditadas duas teses. O naturalismo, cuja posição é sustentada pelo personagem Crátilos, assevera que cada coisa tem um nome por natureza e o convencionalismo, este defendido pelos sofistas, por intermédio, na obra, do personagem Hermógenes, aduziu que a relação dos nomes com a coisa é arbitrária e convencional, de maneira que não existe uma relação entre as palavras e as coisas. Ao contrário, portanto, do convencionalismo, no naturalismo não se mostra viável a escolha arbitrária do nome à coisa. Trechos da fala de Hermógenes refletem o que se diz: “Nenhum nome é dado por natureza a qualquer coisa, mas pela lei e o costume dos que se habituam a chamá-la dessa maneira” [...] “seja qual for o nome que se dê a uma determinada coisa, esse é o nome certo, e mais: se substituirmos esse nome por outro, vindo a cair em desuso o primitivo, o novo nome não é menos certo que o primeiro”. (In: PLATÃO. Diálogos: Volume IX: Teeteto-Crático. Tradução de Carlos Alberto Nunes. Belém: Universidade Federal do Pará, 1988).. Platão tomou posição intermediária. Ora, se no naturalismo há a informação de que a acepção de uma palavra está desunida ao seu som, Platão aduziu opinião de que deve haver uma afinidade natural entre o som e a significação da palavra. E, daí concluiu que conquanto as palavras não imitem sons, elas representam a essência das coisas, de maneira a se confundirem com tais, porquanto constituem o próprio ser. Para o filósofo, a palavra é justa e correta quando apresenta (e representa) corretamente a coisa, sendo certo que é esta a razão pela qual a teoria de Platão representou o que se alcunha de pensamento objetivista. As coisas assumem características que se correlacionam e a tarefa da linguagem é ser a expressão correta desta ordem objetiva das coisas, como bem percebe a doutrina. O escrito de Crátilo de Platão , que remonta ao ano de 388 a.C. pode ser considerada a obra primeira de filosofia da linguagem; verdadeiro tratado sobre a temática, mesmo porque estabelece um contraponto ao convencionalismo sofístico, cuja ideia central era a de que a verdade era uma questão de convenção É possível perceber uma influência dos aportes sofísticos na Retórica desenvolvida por João Maurício Adeodato. Evidente que não se trata de resumir a teoria do doutrinador citado a uma questão de “relato vencedor”, pois isso limitaria indevidamente a sua prestigiada a respeitada doutrina, até pela circunstância de o doutrinador ratificar o necessário “constrangimento público da linguagem”. O que se quer delinear aqui é que, enquanto método, o primeiro sentido conferido à retórica é o material ou existencial. Pela pertinência, eis as palavras do próprio João Maurício Adeodato: “Significa considerar que tudo aquilo que se chama realidade, a sucessão de eventos únicos e irrepetíveis, consiste em um relato vencedor, um fenômeno linguístico cuja apreensão é retórica. Para a retórica material a própria realidade é retórica, pois toda percepção se dá na linguagem. [...] A pergunta mesma sobre alguma ‘realidade ôntica’ por traz da linguagem não tem qualquer sentido, pois o ser humano é linguisticamente fechado em si mesmo, em um universo de signos, sem acesso a qualquer ‘objeto’ para além dessa circunstância. Isso não significa que a realidade seja subjetiva, pelo menos no sentido de dependente de cada indivíduo, muito pelo contrário. O maior ou menor grau de ‘realidade’ de um relato vai exatamente depender de outros seres humanos, da possibilidade de controles públicos de linguagem. (In: ADEODATO, João Maurício. Uma teoria retórica da norma jurídica e do direito subjetivo. São Paulo: Noeses). Qual a forma mais segura para obter o conhecimento? Ora, se através dos nomes é possível conhecer com exatidão a coisa, Platão responde que se deve começar o conhecimento pela verdade, de modo que, “não é dos nomes que se deve partir, mas que as coisas, muito de preferência a partir dos nomes, devem conhecer-se e investigar-se, partindo delas mesmas”. Perceba-se que, se a princípio se parece haver um paradoxo, considerando-se, claro, as premissas firmadas nesta obra de Platão, a conclusão do filósofo não representa nada mais nada menos do que a ideia fundante da metafísica clássica, que é a de que por meio da linguagem não se chega à verdade sobre as coisas. Só é e só pode ser conhecido através de si mesmo. Não há necessidade de intervenção linguística, portanto, de modo que se afigura viável conhecer as coisas sem os nomes, mesmo porque a verdade está no objeto. Isto conduz a uma outra conclusão fundamental: a linguagem é unicamente um instrumento e o conhecimento dela não necessita. Em outros dizeres, a linguagem não é a formadora da experiência humana, mas um instrumento ulterior, que em nada se confunde com o conhecimento. Possui esta, a linguagem, função de designar por intermédio de sons o que foi percebido sem ela e a despeito dela. Linguagem não se confunde, pois, com conhecimento, ao menos não para Platão, até porque, segundo ele, a linguagem possui uma função secundária ao pensamento e o próprio pensar constitui uma atividade não linguística. Uma importante passagem de Platão: “seja qual for o nome que se dê a uma determinada coisa, esse é o nome certo; e mais: se substituirmos esse nome por outro, o novo nome não é menos certo do que o primeiro”. In: PLATÃO. Diálogos: Volume IX: Teeteto-Crático. Tradução de Carlos Alberto Nunes. Belém: Universidade Federal do Pará, 1988. Pelos personagens Crátilo e Hermógenes , bem como por outro (Sócrates, igualmente constante do escrito), Platão, por meio deste último, teve êxito em contrapor dialeticamente as duas teses referidas. Resumidamente, disse-se, no naturalismo cada coisa possuía seu nome por natureza, pois este não é arbitrariamente escolhido; no convencionalismo, por sua vez, não existe uma ligação natural entre coisas e nomes. Ao contrário, a conexão é artificial e, exatamente por isso, a designação dos nomes é arbitrária, porquanto decorre de uma convenção individual ou coletiva, de forma que, como diz Lenio Luiz Streck, em frase já consagrada, era viável dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. Crátilo possui grande importância, como vem sendo dito e redito, principalmente porque representa o enfrentamento de Platão para com a sofística. Aliás, se considerados sob o traço da adesão ao relativismo, alguns poderiam dizer que os sofistas podem ser considerados os primeiros positivistas, dada a defesa feita ao convencionalismo. Todavia, considera-se um tanto quanto injusta tal crítica, mas isso será objeto de melhor enfrentamento em passagem mais oportuna. O que se tem por correto aqui é o fato de que para os sofistas as verdades existentes são acordos que podem eventualmente ser questionados. Eis, então, uma vez mais, a relevância e proeminência das obras citadas de Platão, autor que, nessa tentativa de conciliação entre as teses do naturalismo e do convencionalismo, concorda que a definição dos nomes se dá por convenção, mas não arbitrariamente. A escolha será determinada pela natureza dos objetos, de forma que se vê um objetivismo limitador da subjetividade, porquanto entre palavra e objeto há uma espécie de isomorfia. A pergunta que fica é: se o nome eleito constitui representação verbal da coisa, como dito acima, a quem incumbe esta relevantíssima tarefa de nomear? Tal incumbência é de qualquer pessoa? Claro que não! É necessário um profissional, que, no caso, é o legislador, pessoa que deve saber formar com os sons, as sílabas e o nome por natureza adequado para cada objeto. O legislador possui conhecimento das essências. Tem ele acesso direto à coisa, sem intermediação da linguagem. Por tal circunstância é que se afirma que a linguagem é um instrumento para verbalizar aquilo que o objeto já é aos olhos do legislador, de forma que é viável, portanto, avaliar as coisas sem os nomes, ou, como bem afirma Socrates: E, a quem devemos recorrer? Não evidentemente a outros nomes que não esses, pois não existem outros. É óbvio que teremos de procurar fora dos nomes alguma coisa que nos faça ver sem os nomes qual das duas classes é a verdadeira, o que ela demonstrará indicando-nos a verdade das coisas. [...] Se isso for verdade, Crátilo, será possível, ao que parece, conhecer as coisas sem o auxílio dos nomes. Por conseguinte, o real é conhecido verdadeiramente em si, independente da mediação das palavras. A adequação da palavra é feita a partir da coisa em si. O que ao fim e ao cabo significa que a linguagem não era condição de possibilidade. De antemão, já convém dar o devido realce a este trecho, embora uma explicação mais pormenorizada sobre o positivismo e suas crenças seja feita em outro momento deste trabalho: “... No fundo, a dogmática positivista não conseguiu ainda superar nem mesmo a metafísica clássica, circunstância facilmente perceptível em setores importantes da doutrina que a sustenta, que acreditam que a palavra da lei (regra) designa não a coisa individual, mas a ‘comum a várias coisas individuais’, ou seja, a essência captável pelo intérprete (as súmulas são um típico exemplo da tentativa de abarcar a ‘substância’ dos diversos casos jurídicos); por outro lado, a dogmática jurídica também não superou a metafísica moderna, o que se pode perceber nas posturas de considerável parcela dos juristas que – a pretexto de ‘ultrapassar’ a ‘literalidade’ do texto – coloca no sujeito a tarefa solipsista de descobrir os valores ‘escondidos’ debaixo da regra, isto é, na ‘insuficiência’ da regra – construída a partir da consciência de si do pensamento pensante – entra em cena o intérprete, para levantar o véu que ‘encobre o verdadeiro sentido da regra”. (In: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014). Passadas as bases do objetivismo platônico, passa-se a expor, ainda que brevemente, as linhas mestras do essencialismo aristotélico. Aristóteles, conquanto discípulo, possui pensamento diferente de seu mestre. É um discípulo opositor, que, entretanto, de igual maneira, coloca a linguagem em plano secundário. Para ele, palavras constituem símbolos que denotam a essência das coisas, no que difere de Platão, filósofo que, como visto, sustentava a existência de uma representação imitadora das coisas pelas palavras. A pergunta relevante é, pois, qual o intuito da metafísica (busca pela substância) de Aristóteles? Aristóteles encara pensamento humano com seriedade, pois a fundamentação do discurso racional, ao contrário dos sofistas, que davam maior proeminência à persuasão e que encaravam a questão da verdade como algo ligado a tal. Em Aristóteles o ser pode até ter muitos sentidos, porém possui ele uma essência. A questão de sentido se desloca então e difere substancialmente tanto dos sofistas, quanto de seu mestre, Platão. Eis que, na filosofia aristotélica , o sentido das coisas está em conformidade entre a linguagem e o ser, o que dá ensejo à conclusão de que as palavras só detêm sentido determinado ante a essência que as coisas possuem. A parcialidade da percepção do intérprete, todavia, é inevitável, o que torna bastante interessante a abordagem extraída de Flusser, muito embora não esteja ela ligada à filosofia platônica cujas bases se expôs. Ainda assim, merece a devida alusão: O que era a natureza nesse estágio irreal do balbuciar da salada de palavras? A resposta é simples, embora possa parecer à primeira vista paradoxal: não havia natureza. Aquilo que chamamos de fenômenos naturais, as pedras, as estrelas, a chuva, as árvores, a fome, são fenômenos reais, porque formam pensamentos, frases. No estágio do balbuciar não havia fenômenos reais da natureza, havia tão-somente um caos nebuloso de conceitos e frases em formação, havia natureza in status nascendi. À medida que a conversação se formava, surgia a natureza. Portanto, a natureza é uma consequência da conversação. (In: FLUSSER, Vilém. Língua e realidade. 2ª. ed. São Paulo, 2004). Para o estagirita, as palavras são símbolos de “estados de espírito”, daí advindo a necessária subordinação da palavra ao pensamento ou mesmo da linguagem ao espírito. Eis porque se tem, pois, uma perspectiva ontológica na obra do autor sob enfoque. Tem se a metafísica não só como ciência, mas como ciência fundante, por meio da qual há um princípio próprio que determina e porque não dizer, condiciona, a validade dos demais campos científicos. Lenio Luiz Streck afirma que a metafísica possui três formas fundamentais e diferentes: 1. A teologia. 2. A ontologia. 3. A gnosiologia . Na primeira, a metafísica se apresenta como ciência daquilo que está além da experiência; já na segunda, é a metafísica que estuda os caracteres fundamentais do ser; por fim, na terceira, é visualizada como uma ciência universal, mãe de todas as outras. O interesse aqui se volta à ontologia, que, como dito, diz respeito à busca pela essência das coisas; ou ainda, pelos caracteres fundantes do ser, eis que referente a um saber que precede os demais, sendo, pois, uma ciência inaugural, que condiciona a validade de todos os demais princípios. É possível depreender que ontologia, em sentido aristotélico, é o estudo de condições de possibilidade da comunicação, de maneira que, complementa-se, as palavras só têm um sentido porque as coisas possuem uma essência. E essência é substância suprassensível, que se encontra além do mundo físico e de cujas causas primeiras ou conceito comum decorrem as demais coisas. A aplicação de súmulas vinculantes ou precedentes de modo geral, além da busca “insana” pela “verdade real”, são exemplos disso. Sem que se voltem os olhos para o caso concreto em sua plenitude, o intérprete pode não perceber, mas está envolto por um modus interpretativo extremamente ligado a este objetivismo, que constitui elemento marcante da metafísica clássica, cujo sentido das coisas, como dito por mais de uma vez, encontra-se nela propriamente dita (coisa em si) ou em sua essência. Como se verá no desenvolver do texto, trata-se de uma verdade de cariz correspondencial, perigosa, para a democracia. Retrata-se este erro através de diversas passagens doutrinárias: 1ª) “A Exposição de Motivos” que introduz o texto do Código de Processo Penal explicita ser objetivo do processo judicial criminal a descoberta da verdade real, ou material, por oposição à “verdade formal” do processo civil, ou seja, o que é levado ao juiz, por iniciativa das partes. Por isso, os juízes podem e devem tomar a iniciativa de trazer aos autos tudo o que pensarem interessar ao processo, ex officio, para formar o seu “livre convenci mento” examinando a “prova dos autos”. Assim, todos os elementos que se encontram registrados, por escrito, nos volumes que formam os processos judiciais, incluindo os inquéritos policiais, podem ganhar o mesmo “estatuto de verdade” para a sentença final e o juiz pode, inclusive, discordar de fatos considerados incontroversos pela acusação e pela defesa” (In: KANT DE LIMA, Roberto. Direitos civis e direitos humanos: Uma tradição judiciária pré-republicana? São Paulo em Perspectiva, Vol. 18, no 1, 2004, pp. 49-59); 2ª)“É dever do magistrado superar a desidiosa iniciativa das partes na colheita do material probatório, esgotando todas as possibilidades para alcançar a verdade real dos fatos como fundamento da sentença”. (In: CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 18. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011). Outrossim, também se vê tal equívoco nesta parte do pensamento de Damásio de Jesus: “O processo criminal norteia-se pela busca da verdade real, alicerçando-se em regras como a do artigo 156, 2.ª parte, do CPP, que retira o Juiz da posição de expectador inerte da produção da prova para conferir-lhe o ônus de determinar diligências ex officio, sempre que necessário para esclarecer ponto relevante do processo” (In: JESUS, Damásio Evangelista de. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1989). Ao cogitar da modernidade e nesta racionalidade, é tratar de Descartes, mesmo porque paradigma vigente até o presente foi “iniciado por Descartes e desenvolvido na mesma época que a dinâmica newtoniana. Esse paradigma serviu tanto à ciência como à filosofia”. Ocorre que hoje busca-se abandonar as luzes do movimento iluminista, dando vazão a novas formas de pensar, pois como bem lembrado pela doutrina: o século das luzes, o racionalismo cartesiano e newtoniano, fundamentais para nos libertarmos da concepção medieval, criou outros dogmas e certezas de natureza racional, diametralmente opostas e restritivas para a compreensão do homem. O iluminismo libertou o homem das superstições, em um movimento compensatório, mas nos exilou do sagrado, e nossa educação contemporânea que é herdeira desta tradição racionalista veio privilegiando nossa formação racional, técnica e formal. Dussel explicita o nascer da modernidade dessa maneira: “No século XV, até 1492, a hoje chamada Europa Ocidental era um mundo periférico e secundário do mundo muçulmano. A Europa Ocidental nunca fora o “centro” da história pois não ia além de Viena, ao leste, já que até 1681 os turcos estiveram perto de seus muros, e além de Sevilha em seu outro extremo. A totalidade de seus habitantes, da Europa latino-germana, não era mais de cem milhões (inferior à população do império chinês sozinho nesta época). Era um cultura isolada, que fracassara com as Cruzadas por não poder recuperar alguma presença num polo nevrálgico do comércio do continente euroasiático: a conquista do lugar onde estava localizado o Santo Sepulcro era, na realidade, o lugar onde o comércio das caravanas procedentes da China que chegavam a Antióquia (atravessando o Turão e o Turquestão chinês) se ligavam com as vias de navegação do Mar Vermelho e Pérsico na atual Palestina. […] Impedidos os europeus de poderem controlar o Mediterrâneo oriental, tiveram de ficar isolados, periféricos do mundo muçulmano. […] Nesta situação, falar de uma Europa como começo, meio e fim da História Mundial – como era a opinião de Hegel – era cair numa miopia eurocêntrica. A Europa Ocidental não era o ‘centro’, nem sua história nunca fora o centro da história. Será preciso esperar por 1492 para que sua centralidade empírica constitua as outras civilizações como sua ‘periferia’. Este fato da ‘saída’ da Europa Ocidental dos estreitos limites dentro dos quais o mundo muçulmano a prendera constitui, em nossa opinião, o nascimento da modernidade. 1492 é o ano de seu nascimento, da origem da ‘experiência’ do ego europeu de constituir os Outros sujeitos e povos como objetos, instrumentos, que podem ser usados e controlados para seus próprios fins europeizadores, civilizatórios, modernizadores”. (In: DUSSEL, Enrique. 1492: o encobrimento do outro. Rio de Janeiro: Vozes, 1993). A importância de Descartes, teórico que elabora um método científico que tende a transcender a autoridade da tradição. Na obra, “discurso sobre o método” René Descartes apresenta crítica ao método silogístico, o qual, não raras vezes, pressupõe em suas diretrizes que o saber será confirmado ao fim, com a conclusão e desfecho do raciocínio. Eis, pois, a elaboração de uma metodologia nova, que fora exposta na II Parte do Discurso, tendo-se como objetivo a condução da razão na busca da verdade nas ciências. Uma nova metodologia que fora alicerçada em quatro diferentes e complementares preceitos: 1º: não se pode aceitar algo que não se mostre evidente. Tal aceitação pode conduzir a dois erros, que são a precipitação e a prevenção; 2º: as dificuldades devem ser divididas em quantas partes possíveis; 3º: a pesquisa se inicia pelos objetos mais singelos e fáceis de serem conhecidos, para, em momento ulterior, serem conhecidos e visualizados os mais tormentosos e complexos; por fim, 4º: devem ser realizadas revisões gerais, com o fito de promover a supressão de eventuais deficiências de memória. Eis porque que em Descartes se tem uma concepção diferente da metafísica. Aliás, há uma diferença para com a metafísica clássica, porquanto nesta o sujeito era receptor da verdade conhecida nos objetos, ao passo que na moderna ele passa a ser o detentor da verdade. Os sentidos das coisas estão contidos em sua mente. Na metafísica de René Descartes não há categorias, nos moldes aristotélicos, mas sim duas distintas espécies de substâncias. A primeira é a substância pensante e a segunda a substância extensa. Naquela, o significado de substância diz respeito a algo (coisa) que existe de tal maneira que independe de outras coisas para existir. Uma situação, percebe-se, em que duas substâncias existem independentemente de qualquer combinação. Mas com o ser humano há sim uma combinação, e por isso advém a união substancial. É a partir de Descartes, que se apreende, então, que se antes os sentidos se assentavam nas coisas (lembre-se do essencialismo aristotélico), agora eles fazem parte da consciência do sujeito pensante. O que no fim das contas equivale a dizer que na filosofia cartesiana se promove a transferência da substância aristotélica para a certeza de si do pensamento pensante (cogito). Lenio Luiz Streck, comentando o tema da metafísica moderna, numa perspectiva que traça uma certa “evolução” sintética do pensamento. Em posição de dúvida pela filosofia de René Descartes, cuja contribuição importante, dentre tantas, é afirmar a autonomia do sujeito como ser pensante. Uma nova formulação de uma teoria do conhecimento, na medida em que se pode dizer que Descartes se afasta da construção de verdades fundadas no ceticismo do século XVII, para ao fim se auto-indagar se é viável conhecer algo de forma verdadeira. Uma dúvida que não é cética, mas, antes disso, metódica ou mesmo universal. Descartes, prova a existência do próprio eu (que duvida, portanto, é sujeito de algo - cogito ergo sum: penso, logo existo), considerando o ato de duvidar como indubitável, de modo que a conclusão obtida sobre o que é verdadeiro ou falso não era, repita-se, reveladas pela coisa em si, mas fruto do pensar do sujeito. Ou seja, mesmo se pensasse ser tudo falso, o eu, que é aquele que assim pensou existia, logo é ele algo, pois, do contrário inexistiria tal pensamento: “Penso, logo existo”. Por consequência, em caráter antecedente à teoria que envolve “o mundo” (aqui sim, algo que pode ser posto em dúvida), é preciso que se coloque em cena a teoria sobre o sujeito. Para Descartes, ocorrera uma transformação na relação objeto-sujeito, dando origem à subjetividade, eis que promovido o deslocamento da existência das coisas delas mesmas para outro lugar, que é exatamente a mente desse ‘novo’ sujeito, a qual funciona como fundamento da verdade. Lenio Luiz Streck obtempera o seguinte: “Entretanto, stricto sensu, há um consenso de que é com Descartes que inicia a modernidade no sentido filosófico-paradigmático. A filosofia da consciência altera profundamente a concepção objetivista (realismo filosófico) de mundo presente na metafísica. Contra o ‘mito do dado’, a razão humana se instaura, passando os sentidos a não estarem mais na substância das coisas, mas na mente do sujeito. (...) a partir de Descartes, com a máxima do cogito ergo sum, toda a consciência acerca das coisas e do ente em sua totalidade acaba reportada à autoconsciência do sujeito humano, tido este como fundamento inabalável de toda a certeza. (...) Neste momento, o método se coloca como resposta à pergunta sobre como encontrar o caminho seguro para a verdade, derivado da segurança fixa da certeza do sujeito moderno que pensa”. E prossegue ao afirmar que este método é “um caminho que visa uma essencial determinação da verdade, passível de fundamentação por meio da simples capacidade racional-individual do homem. Por isso, o cogitare em Descartes é trazer algo para si, apresentar para si algo representável, o que apenas é possível por meio da apreensão, do assujeitamento, de modo que este mesmo cogitare coloca a si mesmo aquilo que não admite mais nenhuma dúvida acerca do que é, e como é. Dentro deste paradigma é que se torna possível a certeza de si do pensamento pensante, ou seja, a prevalência do sujeito moderno, que possui a capacidade de conhecer por completo e assujeitar o mundo que o circunda. A subjetividade é instauradora do mundo”. (In: STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica: quarenta temas fundamentais da teoria do direito à luz da crítica hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento: Casa do Direito, 2017). Em Descartes, o que é verdadeiro ou o que é falso não era visualizado pela análise das coisas em si, era fruto de seu pensar. Lembre-se, uma vez mais: mesmo se pensasse ser tudo falso, o eu, aquele que assim pensou, existia, logo é alguma coisa, pois, do contrário, não haveria tal pensamento. “Penso, logo existo”. É o princípio primeiro da filosofia cartesiana. Uma ciência essencialmente prática e não meramente especulativa, mesmo porque se “método”, consiste, como visto anteriormente, em aceitar apenas aquilo que é certo e irrefutável e consequentemente eliminar todo o conhecimento inseguro ou sujeito a controvérsias. Diante disso, pode-se dizer que o tal método cartesiano é alicerçado no princípio de jamais acreditar em nada que não tivesse fundamento para provar a verdade, advindo daí as quatro tarefas básicas já delineadas. O deslocamento da verdade para o pensamento, ao que tudo indica, deixa um espaço vazio, pois, afinal, a partir do que ocorre o pensamento? Ele advém de que? Independe, o pensamento, de um contexto, seja ele histórico, especial ou mesmo de uma intersubjetividade advinda da linguagem? Pela análise do pensamento de Descartes, pode-se dizer que sim, pois o ser do sujeito pensamento seria um pressuposto e, por tal razão, independe ele de qualquer pré-compreensão mundana, ou, como diz a doutrina “para ele, a consciência pode atingir a certeza plena, o problema fundamental da teoria do conhecimento, sem a mediação linguística, isto é, por pura intuição, sem nenhuma referência a comunidade linguística. A passagem doutrinária adiante explica a contribuição de Dussel: “Henrique Dussel sintetiza esse legado do ideário colonialista sob o nome de mito da modernidade, que segundo o autor pode ser sintetizado em sete proposições: 1) a civilização europeia entende-se como a civilização superior e a mais desenvolvida; 2) esse senso de superioridade a obriga, na forma de um imperativo categórico, a “desenvolver” (civilizar, educar, erguer) as civilizações subdesenvolvidas, bárbaras e primitivas; 3) o caminho para tal desenvolvimento deve ser aquele percorrido pela Europa no seu próprio desenvolvimento através da antiguidade e da Idade Média; 4) onde os bárbaros ou primitivos se opuserem ao processo civilizatório, a praxis da modernidade deverá, em última instância, recorrer à violência necessária para a remoção dos obstáculos à modernização; 5) essa violência tem um caráter quase ritualístico, na medida em que o herói civilizado eleva sua(s) vítima(s) ao patamar de participantes do processo de sacrifício redentor ao qual são submetidos; 6) do ponto de vista da modernidade, o bárbaro/primitivo vive num estado de culpa. Isso permite à modernidade apresentar-se não apenas como inocente de suas brutalidades, mas ainda como sendo uma força que emancipará e redimirá suas vítimas de suas respectivas culpas; 7) dado esse traço civilizatório e redentor da modernidade, o sofrimento e sacrifício (o “custo” da modernização) imposto (aos povos “imaturos”, ao sexo “frágil”, às raças escravizadas, etc.) são necessários e inevitáveis”. A política e a sociedade do pós-guerra fria sob a ótica da modernização reflexiva e da crítica pós-colonial. A partir de Descartes fora fundado um novo modelo de filosofia, cuja grande tarefa pode ser assim resumida: “reunir o inconciliável, ou seja, ordenar o isolado da investigação do particular, no todo da experiência de mundo”. Obviamente que Descartes não se encontrava sozinho nessa tarefa, porquanto, a título exemplificativo, pode-se encontrar similitudes nos trabalhos desenvolvidos por Spinoza e Leibniz, como se observa da passagem adiante, que bem denota a busca por um modelo filosófico seguro, ao modo das ciências matemáticas: “o ideal matemático do conhecimento, a tentativa de encontrar para a filosofia um método do conhecimento universalmente válido e seguro, o predomínio da razão, e, por último, em empenho por criar um sistema filosófico equilibrado, baseado em poucos conceitos básicos e seguros. Diz-se que Kant inaugurou uma revolução copernicana na filosofia, porquanto transfere para o sujeito transcendental o papel regulador do conhecimento, por meio do que denominou de conhecimento a priori dos objetos , de forma que se passou a compreender que não aparecem por si mesmos os objetos do conhecimento. Devem eles, ao contrário, ser trazidos à baila pelo sujeito transcendental. Em outros termos, é a partir de Kant que o objeto do conhecimento é deixado de lado em prol do sujeito do conhecimento; este passa, então, a ser identificado e visualizado na forma de um “sujeito asssujeitador”, de maneira que as respostas passam a ser refletidas tomando como ponto de início o sujeito e a sua relação com o objeto, e não mais o objetivo em si considerado. Kant superou, assim, o racionalismo e o empirismo e o idealismo presentes em sua geração . E mais que isso: a filosofia kantiana enterra o jusnaturalismo cosmológico, característico da Antiguidade clássica, fazendo o mesmo com jusnaturalismo religioso, oriundo medievo. Um típico jusnaturalismo de cunho racionalista, porquanto as “verdades morais”, aos olhos de Kant, não se encontram na natureza, muito menos no agir individual, tampouco na “razão” da pessoa que possui o poder. A filosofia kantiana não se inicia por um olhar metafísico sobre a coisa, suas essências ou sentido imanente; assume-se uma nova roupagem na filosofia, isto fica bastante claro. Por exemplo, nos limites da exposição ora firmada, pode-se citar a famosa obra “Crítica da Razão Pura” , por meio da qual Kant visou delimitar a forma como utilizada a razão humana. Ele, portanto, eleva a subjetividade na filosofia, na medida em que afirma existência de um conhecimento puro, cuja origem remonta à razão humana. Este conhecimento Kant alcunha de a priori da razão. Em outros termos, este conhecimento a priori, constitui uma estrutura prévia, inata, que existe no sujeito e que lhe permite por si só, sem experiência pré-compreensiva anterior, tal como a linguagem, criar, materializar em sua mente objetos independente da cognição dos mesmos, valendo se de sua razão pura, ou, nos dizeres que se extrai da obra sob enfoque: “designaremos, doravante, por juízos a priori não aqueles que não dependem desta ou daquela experiência, mas aqueles em que se verifica absoluta independência de toda e qualquer experiência”. As verdades estão contidas, pois, na racionalidade humana universalmente considerada, advindo daí a criação da regra de validação universal para o agir moral, que dá ensejo ao Imperativo Categórico. Kant promoveu distinção entre o que chamou de conhecimento a priori e conhecimento empírico. Este último, por advir da experiência, não detém universalidade legítima, mas é atingido por indução, ou seja, arbitrariamente. Ao passo que o conhecimento a priori, exatamente por não derivar da experiência e não depender de nenhuma sensação, é tido como necessário e universal. (In: KANT, Immanuel. Crítica da razão pura . Tradução de Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2006). O problema central é que a linguagem assume um papel secundário na filosofia kantiana. A linguagem não era, pois, algo que possibilitasse a construção do próprio conhecimento, mesmo porque esta função mais nobre fora reservada ao pensamento. Em termos kantianos: a linguagem não era condição de possibilidade do a priori, até porque, acaso assim fosse, o seu a priori seria um a posteriori (tomando-se como parâmetro a própria linguagem). Lenio Luiz Streck percebe a omissão kantiana sobre o problema da linguagem. Em Nietzsche, a expressão “vontade de poder” procura dar uma resposta à fundamental pergunta da filosofia acerca do que é o ente, apontando que, no fundo, todo ente é vontade de poder. Não faz, então, sentido que se promova um pensar direcionado às essências, mesmo porque se promove a relativização de valores, até então superiores e válidos. O niilismo nietzschiano é apresentado como um processo histórico em que a anulação e perda de domínio do suprasensível liberta o homem do pensar metafísico que o submete à sua “vontade de potência”, a qual, enquanto princípio que determina uma posição de valores, “não tolera nenhum outro fim a não ser o do ente em si mesmo. Ocorre que livre da verdade metafísica, o homem passa a ser jogado em um vácuo do universo que não faz e não detém sentido. São inexistentes as bases seguras para que se pense em realidade e em existência. Esta última, aliás, uma definição manifesta da expressão niilismo. Ao contrário, constituiu-se em atividade que serve à ação, pois na medida em que seu sentido não era conferido a priori, sua construção ocorre a partir dos atos e das obras humanas. Um processo historicamente localizado e ininterrupto de determinação dos valores. Pois bem, observa-se que a subjetividade é alçada ao ápice, pois com o fim da metafísica tudo passa a ser relativo, de maneira que pressupondo a morte da Divindade Cristã e seus princípios. Perceba-se que o falecimento de Deus não é tão-só do Deus-cristão. Nietzsche afirmou que “O erro dos filósofos reside no fato de verem na lógica e nas categorias da razão, em vez de meios para acomodar o mundo para fins utilitários (portanto, em ‘princípio’, para uma falsificação útil) o ‘critério da verdade’, isto é, da realidade”. O ‘critério da verdade’ era com efeito (sic) apenas a utilidade biológica de semelhante sistema de falsificação por princípio: e, aceitando-se que uma espécie animal não conheça mais nada de mais importante que conservar-se, ter-se-ia, com efeito, o direito de falar aqui de ‘verdade’. A ingenuidade consistia simplesmente em tomar a idiossincrasia antropocêntrica pela medida das coisas, como norma do ‘real’ e do ‘irreal’: em uma palavra, de tornar absoluta uma coisa que é condicionada. Eis que subitamente o mundo se separa em duas partes: ‘mundo-verdade’ e ‘mundo das aparências’: e este foi precisamente o mundo em que o homem imaginou, por sua razão, viver e instalar se, que os filósofos empreendem desacreditar. Em vez de utilizar as formas como instrumentos para tornar o mundo manejável e determinável ao seu uso, a insânia dos filósofos quis descobrir que, atrás daquelas categorias, escondia-se a concepção daquele mundo, ao qual não corresponde o outro mundo, este em que vivemos...” (In: NIETZSCHE, Friedrich. Vontade de potência: parte 2. Tradução de Mário D. Ferreira Santos. São Paulo: Scala, 2006). Observa-se que a subjetividade é alçada ao ápice, pois com o fim da metafísica tudo passa a ser relativo, de maneira que pressupondo a morte da Divindade Cristã e seus princípios. Perceba-se que o falecimento de Deus não é tão-só do Deus-cristão. Esta morte representa o término da instância supra sensível que condiciona ideais, valores e fins que conferem sentido aos entes no mundo. O fundamento não mais funda, e, por consequência, não há sentido em pensar essências, como já mencionado. Em outros termos, pode-se dizer que o homem se despede assim dos valores morais e regras estabelecidas por essas doutrinas. Passa o ente a ser construído segundo a chamada vontade de poder. Heidegger prefere, todavia, a expressão ‘vontade de vontade’, a qual significaria um puro querer, destituído de fundamentação. Ora, na esteira do fato de que não há seres eternos, os padrões históricos são relativos, ou seja, inexistente o justo ou o injusto, e mais: inexistente uma lei moral universal, uma vez que o homem passa a assujeitar a natureza, moldando-a a seus interesses. Logo, se com Aristóteles a verdade se encontrava presente na essência das coisas e se com Descartes ela é deslocada para consciência do sujeito pensante, com a ‘vontade de vontade’, a verdade passa a ser deliberada pela subjetividade assujeitadora. É, pois, autoafirmada por quem detém poder para fazê-lo. Vontade de poder (vontade de vontade, como prefere Heidegger), para Nietzsche é comando, ou, como diz Vattimo: “Com efeito, poder não é outra coisa que a possibilidade de dispor de algo, isto é, possibilidade de querer. Querer o poder, significa querer sem querer. Há - de preferir-se “vontade de vontade”, porque faz ressaltar um aspecto decisivo da concepção nietzschiana do ser: que a vontade queria só querer significa que ela é puro querer sem algo “querido”; a vontade está só, não tem nenhum tero, para tender além de si própria. “Vontade de vontade” indica a total “falta de fundamentação” que caracteriza o ser no termo da metafísica. Eis o ponto maior da metafísica: o niilismo. Um completo ocultamento do ser, portanto. Daí a conhecida frase, que critica o positivismo antigo de Comte , que pouca relação mantém com a atual linha de pensamento desta escola: “Contra o positivismo, que para perante os fenômenos e diz: ‘Há apenas fatos’, eu digo: ‘Ao contrário, fatos é o que não há; há apenas interpretações’”. Especificamente sobre este ponto, em caráter conclusivo, destaca-se a lição de Lenio Streck que aduz que a partir da “vontade de poder” se formam correntes voluntaristas no direito brasileiro, o que ao fim conferem discricionariedade (e porque não dizer, arbitrariedade) interpretativo-decisional, já que a definição do caso concreto é extraída a partir da vontade daquele que detém poder para decidir. Resumidamente a postura cética consiste em uma convicção de que subsistem diversos pontos de vista em todas as questões e que a verdade, no seu sentido ontológico, não está à disposição da comunicação humana. Ronald Dworkin chega além e compreende como cético como aquele que recusa que os juízos morais possam ser objetivamente verdadeiros independentemente de qualquer postura ou crença que alguém possua. Com efeito, vale acrescentar, pela pertinência, a passagem doutrinária adiante, que bem atesta como tal “embaraço” filosófico chegou aos dias contemporâneos. A verdade retórica é linguística e, deste modo, circunstancial e mutável, tanto quanto a linguagem; logo, na medida em que a verdade – segundo a perspectiva retórica – advém de um ato comunicativo, pode-se dizer que sua formação ocorre no âmbito do discurso, por meio do qual orador e ouvinte, ambos integrantes de um sistema de referência, dotado de código próprio compartilhado por seus componentes, chegam a um consenso acerca de um determinado evento, considerando-o um fato verdadeiro. Nesse ponto, Adeodato pontua: “(...) verdade e justiça únicas, corretas, são ilusões altamente funcionais e que os acordos precários da linguagem não apenas constituem a máxima garantia possível, eles são os únicos. Além de serem temporários, autodefinidos e circunstanciais, referentes a promessas que são frequentemente descumpridas em suas tentativas de controlar o futuro, esses acordos são tudo o que pode ser chamado de racionalidade jurídica”. Adeodato extraiu a ética da tolerância do pirronismo, porquanto se deve levar em consideração a pessoa do outro e a liberdade de autodeterminação. Afirma, ademais, a impossibilidade de serem fixados valores universais no direito, de maneira que para expor o que chama de “problema da legitimidade” expõe exatamente uma noção cética envolvendo uma conclusão que tenha a pretensão de definitiva. Admite, todavia, que o sistema jurídico é valorativo, mas, em contrapartida, este conteúdo não é determinável de maneira apriorística, mesmo porque um determinado valor ou mesmo grupo de valores não se afiguram suficientes para garantir estabilidade e legitimidade ao poder. A retórica realista apregoada por João Maurício Adeodato anui com o fato de que integramos um grande diálogo humano; não apenas o vivenciamos, mas o experenciamos, de modo que os próprios sujeitos da linguagem são construídos por esta, advindo daí o porquê se pode asseverar que a intersubjetividade antecede a subjetividade. A linguagem “observa” o passado, mas “constitui” o futuro . Os balizes dirigidos à decisão dos juízes podem ser refletidos pela via dupla da apreciação ao ceticismo valorativo, e, em última análise, do relevo que alguns autores, dentre os quais Adeodato, dão ao ceticismo, de maneira a acentuar a responsabilidade que os sujeitos de direito, sejam eles juristas ou jurisdicionais, possuem em um ambiente Estatal Democrático de Direito . O que parece certo é que os “modelos” de verdade a partir dos aportes filosóficos ora trabalhados variam bastante. Se se compreendia a verdade como o descobrimento do que a coisa é, antes de ter sido, ou seja, por meio de sua essência, por certo que a verdade era estática ou, em outra terminologia, verdadeiro era o que era permanente no ser do ente. Por outro lado, Aristóteles com sua concepção semântica oriunda do já mencionado princípio da não contradição, finda por apontar a verdade na proposição ou de considerar a verdade como propriedade inerente a certos enunciados, daí porque considerado um relevante precursor da ideia de verdade por correspondência. Todavia, como também visualizado, se o “real” é infinito e irrepetível e a linguagem verdadeira condição de possibilidade, só se terá acesso ao que é inteligível, mesmo porque nosso intelecto se limita à nossa capacidade linguística. Por certo, pois, que a crítica que pode ser dirigida à doutrina aristotélica é de que a verdade está apenas no pensamento ou na linguagem e não no ser ou na coisa, muito menos em uma relação dialógica entre ambos. Já segundo os aportes kantianos, há um idealismo moderno , pois a verdade é a verdade lógica, fundada em leis formais e poderia ser descoberta independentemente do ser transcendente que venha a impor à consciência a sua adequação com ele. Eis aí jaz ideia da verdade por coerência. Essa perspectiva está embasada na premissa de que a realidade compõe um todo coerente, formado por proposições que, para serem consideradas verdadeiras, não poderia se contradiz entre si. Algo defensável, mas só em parte, porquanto esta verdade por coerência é, antes de tudo, uma teoria que cuida apenas de um âmbito da questão, qual seja, o espacial. Eis porque, adiante-se com a ressalva de que isto será amiúde versado em momento mais oportuno, Heidegger nega a concepção de verdade que se conduza primariamente à adequação do intelecto com a coisa, como um “reviver” a ideia grega de que a verdade seja descobrimento. Disse o filósofo alemão que para que a verdade seja aletheia é necessário que o homem seja Dasein – um ser-aí: No chamado Golpe de Estado de 18 de Brumário , Napoleão Bonaparte coloca fim ao Diretório e inicia uma ditadura no Estado Francês. O golpe representa o fim da Revolução Francesa, mas, naquilo que interessa mais de perto a esse trabalho, Napoleão, do ponto de vista jurídico, detinha a intenção de pôr um fim na história de trevas que caracterizou a Idade Média. Então, o século das Luzes necessitava, pois, separar-se dos tempos de trevas, marcados pela dominação, pela desigualação social e por um obscurantismo religioso. A intenção era mudar os rumos da história, romper com o passado. E o direito teve papel importante nisso. Melhor dizendo, a lei escrita – tida como o direito – teve um papel de prominência neste pormenor, até porque ela permitia tal desvinculação com tempos pretéritos, porquanto o texto legislado constituía uma resposta jurídica, desvinculada da necessidade de se interpretar situações práticas a partir de um dado contexto histórico. Não havia diferença entre direito e texto; direito é o texto e o texto legal é o direito; negam-se, em um só tempo, os costumes e tradições da Idade das Trevas e se abre caminho para a legitimidade estabelecida pela lei, em notável exigência de uma experiência racionalista, característica do Século das Luzes. Tem-se, assim, a expressão maior da razão iluminista sobre o direito na época, porquanto era possível meramente, sem que levados em conta costumes, razões históricas e congêneres, argumentar que a resposta para uma dada questão jurídica era aquela dada pela lei e não uma outra resposta qualquer. Sem sombra de dúvidas um ganho de simplicidade expressivo! Eis o Código Civil de Napoleão de 1804 , diploma responsável por uma influência generalizada no alcunhado movimento da codificação, ocorrido no século XIX. Códigos antecedentes a este não foram capazes de atingir o seu grau de sistematização, sendo esta uma importante razão para a grande influência do Código Civil francês, só veio a passar por certo declínio a partir da vinda dos Códigos Civis da Alemanha de 1900 e da Suíça, este de 1907. Foi precisamente a crença jusracionalista na possibilidade de um direito justo em absoluto (numa certa situação histórica) que faz crer ao legislador que é possível regular uma vez por todas qualquer situação pensável”. João Maurício Adeodato obtempera que a razão filosófica do desenvolvimento do legalismo na era moderna está fincada no idealismo e também na sedução que a lógica e as matemáticas em geral desempenham nos filósofos. (In: ADEODATO, João Maurício. Filosofia do Direito: uma crítica à verdade na ética e na ciência. (Em contraposição à Ontologia de Nicolai Hartmann). 4ª. Ed. Saraiva: São Paulo, 2009). Uma passagem doutrinária explicativa acerca do Código Napoleônico. “A criação de um corpo sistemático de normas capaz de uniformizar o direito, suprimindo a obscuridade, a ambiguidade, a incompetência e a redundância entre os vários preceitos normativos regionais e setoriais, objetivando sua aplicação, revela uma vitória da razão sobre outras formas espontâneas de expressão cultural. E como movimento doutrinário proveniente dos grandes comentaristas do então novo código, surge a chamada Escola da Exegese”. Além disso, é bastante comum se encontrar em obras, que Napoleão, extremamente preocupado com a possibilidade de os juízes interpretarem a sua codificação, teria exclamado: “meu Código está perdido!”. Já se pode afirmar que a codificação exerceu uma influência categórica sobre a interpretação jurídica, de forma que se pode citar ao menos três premissas basilares justificadoras do que se afirmou: primeira) a proeminência e prosperidade da legislação, pois a codificação torna praticamente impraticável a presença de lacunas; segunda) na hipótese de eventual e rara lacuna, deve o intérprete se valer dos recursos da analogia, mas ainda assim não estaria ele “fugindo” da lei; terceira) caso de dúvida sobre a correta interpretação – insiste-se, apenas em hipótese tal – era admitida a busca e pesquisa da vontade do legislador (voluntas legislatoris), pois é este o autor da lei. Uma advertência, entretanto, é a de que tal “vontade” deveria ser atestada pelos trabalhos preparatórios à edição da lei. Se fosse o caso de resumir ou encapsular as três premissas citadas em uma, seria esta: o intérprete deve respeitar o texto, atendo-se, de modo austero e intransigente àquilo que se encontra dito nos códigos. Afinal, o juiz e demais aplicadores da lei não devem promover complementações ao texto legislado, sob pena de estarem assumindo função legislativa, o que é não só vedado como deveras repudiado. Ou ainda: deve o intérprete desenvolver a sua atividade completamente restringido à lei, pois não deve ele ir além dela, pois o texto legal contém o direito. Aliás, interpretar um texto era visto como um ato de calúnia à já destacada pretensão de racionalidade dos fundamentos políticos, jusfilosóficos e culturais da concepção de direito nutrida pela escola da exegese. O dever é, portanto, de uma “incondicional fidelidade aos textos legais, para fins de utilização de expressa doutrinária conhecida. Segundo a doutrina: Os juristas do século XVIII já negavam aos juízes o poder de interpretarem a lei, a fim de evitar o arbítrio dos magistrados, devido à organização política, estruturada sob o absolutismo monárquico, sem a divisão de poderes. Com a Revolução Francesa, o princípio da divisão dos poderes foi consagrado. O Poder Legislativo passou a ser o único constitucionalmente capacitado a fazer leis. Desse modo, para os adeptos da Escola da Exegese, a lei só poderia ser interpretada através de seus textos, segundo a vontade do legislador. Se o Poder Judiciário modificasse a vontade do legislador estaria exorbitando seu poder e entrando na área de competência do Legislativo. (In: SEGANFREDDO, Sônia Maria S. Como interpretar a lei: a interpretação do direito positivo, Rio de Janeiro: Rio, 1981). Norma e lei eram, pois, tidos como iguais, o que por si só reflete um paradoxo, ao menos para os dias atuais, como será demonstrado melhor adiante em momento oportuno. Por ora, basta que se diga que para a exegese francesa, a norma não é o produto da interpretação de um texto, ela é o próprio texto. Isto porque, a lei, como declaração de vontade do legislador que é, deve ser reproduzida com exatidão e fidelidade, de maneira que se o texto é claro e se não há dúvida quanto à intenção do legislador, sua aplicação deve se dar em seus termos mais precisos. Daí porque se mostra pertinente, no mais das ocasiões, desvendar o sentido preciso de um vocábulo ou até mesmo proceder-se à sua análise do ponto de vista sintático. Segundo afirma aqueles que se debruçam sobre a Escola da Exegese o Código Civil francês era tido como fruto da razão, daí porque deveria ser universal, rígido e atemporal. Eis, por oportuno, o que diz Antônio Hernández Gil afirma que “el conocimiento del Derecho pasó de la doxa (el practicismo no importa que erudito de los glosadores y exegetas) y de la filosofia (el Derecho natural racionalista) a la ciencia. Estos dos grandes sacrificados ante la ciencia – las reglas en su individualidad y el ideal del Derecho – no han dejado de formular protestas y reivindicaciones, que algunas vezes se han convertido en incompatibles,pero es lo cierto que la ciencia jurídica quedó estereotipada, como hemos dicho, a imagen de la naturaleza y de la lógica”. (In: GIL, Antonio Hernández. Problemas Epistemológicos de la Ciencia Jurídica. 2ª. ed. Madrid: Civitas, 1981. Sobre os juristas tidos como racionalistas, vale a transcrição da seguinte lição: Os juristas racionalistas procediam totalmente de acordo com a escolástica, na medida em que também eles estavam convencidos da possibilidade de, a partir de um reduzido número de princípios superiores apriorísticos, extrair, através da pura dedução, todas as restantes regras de direito, sem ter em conta a realidade empírica, as circunstâncias espaciais e temporais (pois só assim se acreditava poder-se assegurar ao direito natural a validade universal, para todos os tempos e para todos os homens). Na realidade, acabava por se proceder empiricamente, quando se pediam “empréstimos” ao direito romano, cuja racionalidade se enaltecia (era o tempo da recepção). Só assim puderam nascer os grandes códigos jusnaturalistas. Resumidamente, a interpretação se dava mediante a observação do texto como único objeto da interpretação e de maneira bastante objetiva. Esse objetivismo denunciado era combinado com uma metodologia de pura dedução lógica do sentido literal do texto legal. Só em hipóteses de dúvida, como dito anteriormente, recorria-se à vontade do legislador, a qual não se revelava de modo subjetivo, mas sim de forma comprovada, por meio de pesquisa dos trabalhos preparatórios à edição da lei. A vontade do legislador não era, então, discutida, debatida, contextualizada no momento histórico atual. Não! Ela era a razão política que o aplicador deveria se curvar, para, descobrindo-a, voltar a aplicar tal vontade mediante dedução lógica. Ainda nos dias atuais, pode-se constatar fortemente o estilo exegético de interpretação, argumentação e também de decisão jurídica. Descritivamente, deu-se um, dentre tantos outros possíveis exemplos. Ela – a exegese francesa – subsiste, em menor grau, mas está aí, com aqueles mesmo objetivo: garantir a simplicidade e a segurança das operações de interpretação, argumentação e decisão. A escola histórica tem como grande marca o referendo ao prestígio dos chamados “eruditos” no meio jurídico da Alemanha. Os eruditos passaram a ser respeitados neste país e a escola se desenvolve do final do século XVIII e início do século XIX, em um clima científico dominado pelo racionalismo iluminista, pelo qual o mundo deveria ser compreendido de maneira mecanicista, formal e geométrica, mesmo porque a razão era alçada a uma categoria de supremo saber. O Iluminismo procurou romper com todas as suas tradições científicas. Porém, embora nobre tal intenção, a concepção de razão iluminista era eminentemente formal, mecânica até, porquanto objetivava enxergar todas as ciências por um viés matemático. Um racionalismo teórico, que deixava de lado a outra margem da razão, para ser utilizada a conhecida dicotomia de Kant: a razão prática. Sobrava razão teórica, contudo ausente a razão prática. Em termos de humanidade, diga se assim, o Iluminismo foi pobre, de onde se pode afirmar que em termos jurídicos, algo ficou de fora, mesmo porque o direito é permeado também por razão prática e não apenas por razão teórica. A compreensão da escola histórica tinha um ponto interessante, antes de mais nada, a compreensão do direito como um acontecimento histórico e cultural de um povo. Veja-se: a pretensão iluminista era negar o passado, romper com as trevas, tão características da Idade Média; a revés, a escola histórica reage, insurge-se contra tal modelo racionalista de compreensão e sustenta um direito como resultado da compreensão do espírito do povo, cuja evolução e formação decorre da historicidade, da cultura e não de um raciocínio mecanicista, característico das ciências exatas. O grande nome da escola histórica do direito, sem sombra de dúvida, é Friedrich Carl von Savigny, autor que, convém lembrar, possui duas “fases”. Na primeira, quando ainda em sua juventude, o autor se caracterizou por um legalismo estrito, o que muito o aproximava dos postulados da Escola da Exegese. Savigny, portanto, equiparava o direito ao direito legislado. Na sua segunda fase, mais maduro, Savigny ultrapassa esta concepção puramente legalista e coloca sob realce os costumes comunitários do povo em sua compreensão do direito. Eis que positivamente, nesta fase, pode-se dizer que o pensamento de Savigny confere base segura para a Escola Histórica do Direito . A Escola Histórica, quando faz referência ao “espírito do povo” não o faz em um sentido metafísico, com vistas a uma pretensão de universalidade homogênea e estanque. Compreender o direito como um acontecimento histórico era mais que isso! Significa que a atenção do jurista é voltada para a positividade do direito, mas também para sua realidade, temporalmente condicionada. Em outros termos, pode-se dizer que se encontra imbricado o aspecto temporal e de realidade na positividade do Direito, que, visto por esta perspectiva, torna-se algo dinâmico. Desta maneira, a Escola Histórica objetivava sair daquele absolutismo dogmático, vindo a considerar, como já dito, o direito como um acontecimento cultural e histórico, o que a distância da exegese francesa, como sói perceber. Havia, então, uma dupla fundamentação teórica na Escola Histórica: uma decorrente da crítica ao Iluminismo e a outra na necessidade epistêmica de se compreender a verdade sobre o direito, por intermédio de uma ciência cultural e histórica. O abandono do texto da lei e da vontade do legislador como mote interpretativo, argumentativo e decisional se mostrava nítido. Saem, pois, de cena texto e vontade do legislador, para figuraram como protagonistas as tradições culturais e a evolução das instituições de uma dada comunidade. Percebe-se que a escola histórica estava mirando sua artilharia em algo que era caro ao Idealismo Jusnatural: o rompimento com o passado de trevas, com o advento da construção de um novo futuro. Bom, ao contrário da Escola da Exegese, em que a intepretação voltava olhares para os elementos sintáticos do texto legal (intepretação gramatical, pois), na Escola Histórica, como sói perceber, a interpretação e aplicação se dava de um modo mais sofisticado. Isto porque se o direito deveria ser interpretado a partir de tradições históricas e culturais, por certo se tem um maior esforço por parte do intérprete. Eis o motivo de terem sido criados alguns métodos científicos. São quatro os elementos interpretativos desta escola: o gramatical, o lógico, o histórico e o sistemático. Tempos depois fora adicionado a estes o elemento teleológico, através da contribuição de Rudolf Von Jhering. Uma passagem do doutrinador citado bem ilustra o ponto: “Enquanto teoria individualista, como doravante passarei a chamá-la, ao invés de individualista-teleológica, situa no indivíduo a finalidade da moral, a teoria social (passarei, igualmente, a omitir o acréscimo ‘teleológico’) a coloca na sociedade, ou, para usar meu modo de expressão, enquanto para aquela o sujeito final da moral é o indivíduo, para essa é a sociedade. Resumindo em poucas palavras, estabelece a última: a existência e o bem-estar da sociedade constituem a finalidade de todas as normas morais”. Portanto, segundo as bases deste estudo, pode-se até mesmo adiantar que (i) não é possível abrir mão da qualidade das decisões – e de sua fundamentação – em prol de uma celeridade cujas causas são externas à própria atividade dos tribunais; (ii) o julgador não é um mero reprodutor de textos legais; (iii) é absolutamente inadequado separar questões de fato e de direito, estandardizando casos, com a promoção do esquecimento do caso concreto; e, (iii) obviamente, decidir não é escolher. Em síntese, decisões que encontram algum respaldo interpretativo crível, despidas de um forte e novel fator determinante de sua alteração, não devem ser modificadas, segundo a doutrina exposta, e, se o forem, quando presentes as razões supra delineadas, é preciso garantir a estabilidade, dotando a mudança de efeitos prospectivos. Os realistas, tais como, Oliver Wendell Holmes, Jerome Frank e Joseph W. Bingham, compreendem o direito como um fato (por isso são chamados de positivistas fáticos); o direito, para os adeptos de tal corrente, deve ser entendido como o conjunto de regras que são efetivamente aplicadas em um caso concreto. Advém disso a preocupação maior do Direito: a criação de instrumentos que proporcionem maior eficácia, e que, possibilitem a modificação da realidade. O pragmatismo jurídico diz respeito à ascensão do realismo, que, como se disse, no início do século XX, passa a relacionar o Direito com a eficácia normativa e com a probabilidade associada às decisões judiciais, considerado os interesses da sociedade. Subsistem, pois, três as características fundantes do pragmatismo jurídico : (i) o contextualismo, (ii) o consequencialismo e (iii) o anti-fundacionalismo. O primeiro destaca que toda proposição seja julgada levando-se em conta as necessidades humanas e sociais. Já o segundo demanda que uma proposição seja testada por meio da antecipação de suas consequências e resultados possíveis. Por derradeiro, o terceiro, afirma que deve ser implementada a rejeição de quaisquer espécies de entidades metafísicas, categorias apriorísticas, princípios perpétuos, conceitos abstratos e dogmas, dentre outros. Perceba-se que o pragmatismo não é uma simples teoria do direito, mas uma teoria que fornece um instrumento acerca de como usar uma teoria. Em resumo, trata-se de uma teoria sobre a atividade judicial, porquanto olhar o direito por um viés pragmatista significa implica em compreendê-lo de maneira comportamental, já que o direito passa a ser definido através da atividade desenvolvida pelos juízes. Um contexto de significativa subjetividade, que acaba por aproximar a atividade jurisdicional da legislativa, ainda que sob a restrita perspectiva intelectiva dos julgadores: [...] Não a origem, mas a meta, é o principal elemento. [...] Dentro dos limites assim estabelecidos, na esfera de em que se move a escolha, o princípio final de seleção para os juízes, assim como para os legisladores, é o da adequação a um fim. [...] O Direito é, na verdade, um desenvolvimento histórico, pois é uma expressão da moralidade costumeira que se desenvolve, de maneira silenciosa e inconsciente, de uma era para outra. [...] Mas o direito é também uma evolução consciente ou intencionada, pois a expressão da moralidade costumeira será falsa se a mente do juiz não estiver voltada para a realização da finalidade moral e de sua materialização em formas jurídicas. […] Os critérios ou padrões de utilidade e moral serão encontrados pelo juiz na vida da comunidade. Serão encontrados da mesma maneira pelo legislador [...]. O julgador pragmatista é preocupado em intervir na realidade social e por isso cria, com suas decisões, verdadeiras políticas públicas, já que não se encontra inserto ou constrangido pelo sistema jurídico. Ao contrário disso, a concepção pragmatista concebe e aceita a adição de recursos não-jurídicos, contributos de outras disciplinas, tais como a economia, a ciência política ou mesmo a ética603. Arrisca-se a dizer que o pragmatismo jurídico se revela uma teoria do ativismo judicial, até pela circunstância de que não se fala em um direito positivo preexistente à aplicação do juiz. Só com o direito aplicado pelo juiz, aliás, é que ele se torna positivado. Observe-se que a solução encontrada pelo juiz passará, invariavelmente por suas preferências pessoais, sua ideologia ou outros fatores não estritamente jurídicos, como bem afirma Holmes: “(...) A preparação de advogados é um treinamento em lógica. Os processos de analogia, separação e dedução são aqueles nos quais o advogado se sente com maior familiaridade. A linguagem das decisões judiciais é basicamente uma linguagem lógica (...). Porém a certeza lógica é uma ilusão e certamente não é marca do destino humano. Por detrás da lógica reside um juízo de relativo valor e importância, referente a leis e teses que estão competindo, marcando com frequência um julgamento desarticulado e inconsciente (...). Pode se dar para qualquer conclusão uma forma lógica. Pode-se sempre se encontrar uma condição implícita em um determinado contrato. Mas, por que essa específica condição foi escolhida?”. (HOLMES JR., Oliver Wendell, The Essential Holmes. Chicago: Chicago University Press, 1992). Na Ciência do Direito, as "verdades" não são absolutas, mas sim o resultado de um processo de interpretação e aplicação de normas jurídicas, influenciado por fatores sociais, políticos e culturais. A busca pela verdade no direito está relacionada à busca por justiça e a construção de um sistema jurídico que reflita os valores da sociedade. A Ciência do Direito, como qualquer outra ciência, busca a verdade através da observação, análise e interpretação do mundo jurídico. No entanto, a "verdade" no direito não é uma verdade objetiva e inabalável, como em algumas ciências exatas. As normas jurídicas são criadas e interpretadas por seres humanos, sujeitos a influências sociais, políticas e culturais. A Influência dos Fatores Sociais e Culturais. As leis e as decisões judiciais refletem os valores e as crenças da sociedade em que são aplicadas. O direito não é uma ciência pura e isolada, mas sim um reflexo da realidade social e cultural. A Busca pela Justiça: A busca pela "verdade" no direito está intimamente ligada à busca pela justiça. A aplicação das leis deve ser justa e equitativa, levando em consideração as circunstâncias de cada caso e os direitos de todos os envolvidos. O Papel da Interpretação da lei : A interpretação das normas jurídicas é um processo complexo e dinâmico. Os juristas, ao interpretarem as leis, precisam levar em consideração o contexto histórico, social e cultural em que elas foram criadas. As "Verdades Jurídicas" como Construções: As "verdades jurídicas" são construções sociais e culturais, que podem variar dependendo do contexto. Não há uma única verdade jurídica, mas sim uma variedade de interpretações e perspectivas. A Importância do Debate e da Reflexão Crítica: O estudo do direito deve ser acompanhado de um debate e uma reflexão crítica sobre as normas jurídicas e os valores que as sustentam. A busca pela "verdade" no direito deve ser um processo contínuo de aprendizado e de aprimoramento. Referências ABBOUD, Georges. Discricionariedade administrativa e judicial: o ato administrativo e a decisão judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. _______________. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. _______________. Processo Constitucional Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Gaberllini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. (2013). 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GiseleLeite
Enviado por GiseleLeite em 06/09/2025
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