Aborto: polêmico e proibido.

Não se pretende defender que o aborto seja legalizado nem tampouco em que circunstâncias deveria sê-lo. Mas, apenas analisar o impacto da legislação e da jurisprudência sobre o aborto na vida e na saúde da mulher.

A principal preocupação é a extrema dificuldade das mulheres em realizarem um aborto seguro, nas hipóteses permitidas por lei, seja por falta de informação, por preconceito, ao despreparo dos profissionais de saúde, dentre outros inúmeros fatores que demonstram ineficácia do Estado em assegurar o acesso à saúde das mulheres.

Aborto advém de ab ortus e transmite a ideia de privação do nascimento, interrupção voluntária da gravidez, com a morte do produto da concepção. Existe uma corrente que defende que o termo correto seria abortamento que é a ação cujo resultado é o aborto. O segundo termo é mais difundido que o primeiro.

Pela acepção médico, o aborto é a interrupção da gravidez até a vigésima ou vigésima-segunda semana, ou quando até o feto pesar até 500 gramas, ou ainda, segundo alguns, quando o feto meça até 16,5 cm.

Para a Igreja Católica o aborto provocado é a morte deliberada e direta, independente da forma como venha a ser realizado, de um ser humano na fase inicial, de sua existência que vai da concepção ao nascimento. (Igreja Católica, 1995).

O doutrinador Heleno Cláudio Fragoso (1986) ensina que o aborto consiste na interrupção da gravidez com a morte do feto.

Há várias espécies de aborto: natural, acidental, criminoso, legal ou permitido.

O aborto natural não é crime e ocorre quando há uma interrupção espontânea da gravidez. O acidental, também não é crime, e pode ter por origem várias causas, como traumatismos, quedas etc.

O aborto criminoso é aquele vedado pelo ordenamento jurídico. Já o aborto legal ou permitido se divide em: 1. terapêutico ou necessária que é usado para salvar a vida da gestante ou impedir riscos iminentes à sua saúde em razão de gravidez anormal; 2. eugênico ou engenésico é o feito para interromper a gravidez em caso de vida extrauterinas inviável.

O aborto miserável ou econômico-social é praticado por motivos de dificuldades financeiras e ter prole numerosa. O aborto honoris causa é realizado para salvaguardar a honra no caso de uma gravidez adulterina e outros motivos morais.

A respeito da legislações sobre o aborto, em nosso país, Código Penal Brasileiro pune o aborto provocado na forma do autoaborto ou com consentimento da gestante, previsto no seu artigo 124; o aborto praticado por terceiro sem o consentimento da gestante previsto no artigo 125, com o consentimento da gestante, é previsto no artigo 126, sendo que o artigo 127 descreve a forma qualificada do delito.

No Brasil, admite-se duas espécies de aborto legal: o terapêutico ou necessário e o sentimental ou humanitário. (Damásio de Jesus, 1999)

No Reino Unido há leis promulgadas em 1967 e 1990 têm tentado elucidar quando um aborto pode ser considerado necessário, sem muito êxito. A mulher reivindica autorização para o aborto que precisará de ser avaliada por dois médicos que devem chegar a um consenso e ratificar que há risco de vida para mulher ou a má formação do feto.

O aborto deverá ser realizado antes de completadas a vigésima-quarta semana de gestação, mas pode ser realizado a qualquer momento se existir grave risco à saúde física ou mental da mãe, ou ainda, se existir um sério risco de a criança desenvolver graves deficiências físicas ou mentais.

Na Áustria, os abortos são permitidos depois de exame pré-natal que certifique anomalia congênita. O aborto é legal em todos os casos comprovados de dificuldades socioeconômicas, podendo ser realizado até a décima-segunda semana de gestação.

Depois desse limite, apenas se forem esperados sérios problemas físicos ou psicológicos para a mãe ou para o feto.

E, não sendo diagnosticada anomalia congênita letal, a maioria dos obstetras austríacos segue o instinto maternal para permitir o aborto com mais de vinte e quatro semanas. Quando existirem formas inviáveis de anomalias congênitas que permitem a interrupção de qualquer estágio de gestação.

Na Bélgica, os abortos são permitidos até décima-segunda semana e, também as anomalias congênitas permitem o aborto até a décima-sétima semana de gravidez.

Na Croácia, o aborto é permitido em todos os casos até vinte e quatro semanas de gestação. Todas as induções ao aborto causadas por má-formação fetal são registradas.

Na França, o aborto é permitido e pode ser realizado a qualquer tempo, tanto nos casos de dificuldades socioeconômicas como nos casos de diagnóstico de anomalias congênitas. Todos os abortos devem ser devidamente registrados.

Na Alemanha, a indução abortiva por razões sociais é plenamente legalizada. E, segundo as leis germânicas, os abortos por indicação médica não possuem prazo limite para sua realização. Desde 1987, são notificados abortos realizados depois que o exame pré-natal diagnosticou má-formação.

Na Espanha, o aborto é legal somente quando descobertas severas anomalias durante o pré-natal e, o prazo limite é de vinte e duas semanas após o início da gestação.

No México, desde 1936 permitiu o abortamento em caso de estupro é permitido por lei. O decreto sobre o direito da interrupção da gravidez, homologado na África do Sul, em outubro de '996, permite o aborto em qualquer circunstância independentemente de qualquer autorização legal. Nota-se que prevalece a vontade da gestante.

O aborto legal ou necessário é fato atípico e, portanto, para ser realizado, depende apenas do consentimento válido da mulher.

Ocorre que, mesmo sendo expressamente permitido, os médicos se escusam de realizá-lo sob a alegação de divergência moral.

Ressalte-se que não há condição imposta à realização do aborto legal e, diante das dificuldades, as mulheres recorrem ao aborto inseguro, fato que explica a expressiva mortalidade de mulheres em decorrência de procedimentos mal-feitos.

Aborto seguro é permitido pela lei, realizado por equipe de saúde bem treinada e contando com o apoio de políticas, regulamentações e uma infraestrutura apropriada dos sistemas de saúde, incluindo equipamento e suprimentos, para que a mulher possa ter célere acesso a tais serviços.

A não implementação da política pública e estrutura para o aborto seguro constitui, em verdade, um atentado à vida e à saúde da mulher. A maioria das legislações permite o aborto em gravidez proveniente de estupro.

No Brasil, segundo estatísticas divulgadas pelo Ministério da Justiça, as Polícias Civis registraram 14.719 estupros, em 2004, e 15.268 estupros, em 2005 (RAMOS, 2007). Deste total, aproximadamente 42% ocorreram na região Sudeste e 19% ocorreram na região Nordeste.

São Paulo foi o Estado onde ocorreu o maior número destes crimes em 2004 e 2005, concentrando cerca de 26% dos crimes ocorridos no País. Por outro lado, Roraima foi o estado onde se registrou o menor número de ocorrências deste tipo de crime.

O estupro no aspecto criminológico é um daqueles delitos de cifras negras (Zaffaroni, 2004), isto é, aqueles dos quais as autoridades não tomam conhecimento pela hediondez da conduta, o medo de retaliação, somada à desonra humilhante e ao pudor da vítima.

A gravidez resultante de estupro penaliza duas vezes a mulher. Além de ter o corpo e a intimidade violados de forma física, com resultados psíquicos por vezes irreversíveis, ela corre sério risco de não receber o atendimento e o respeito a que tem direito por lei, por parte dos hospitais, das autoridades policiais, da sociedade e do Poder Judiciário.

A Constituição Federal de 1998 garante o direito à vida (artigo 5º, caput), sendo, pois, criminalizado o aborto, para proteger a vida do feto.

A grande discussão na doutrina e na jurisprudência é sobre quando se dá o início da vida intrauterina para que se possa precisar em quais casos de interrupção da gravidez ocorreria ou não o delito de aborto.

Alguns defendem que a proteção da vida tem início com a fecundação e, outros, em analogia com a Lei nº 9.434, de 04 de fevereiro de 1997, defendem que o início da vida se dá apenas quando da formação da placa neural.

A falta de consenso causou a controvérsia acerca da necessidade ou não de autorização judicial para o abortamento de fetos anencefálicos.

O assunto foi levado ao Supremo Tribunal Federal, por meio de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (Lei º 9.882, de 03 de dezembro de 1999), ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS.

O relato se acha nos Informativos 354, 366, 385 do STF: (ADPF 54 MC/DF) DECISÃO-LIMINAR ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL LIMINAR - ATUAÇÃO INDIVIDUAL – ARTIGOS 21, INCISOS IV E V, DO REGIMENTO INTERNO E 5º, § 1º, DA LEI Nº 9.882/99. LIBERDADE – AUTONOMIA DA VONTADE - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA SAÚDE - GRAVIDEZ - INTERRUPÇÃO – FETO ANENCEFÁLICO).

Na ação se afirma serem distintas as figuras da antecipação terapêutica do parto e do aborto, no que este pressupõe a potencialidade de vida extrauterina do feto. A violação do princípio da dignidade humana decorreria da imposição à mulher do dever de carregar por nove meses um feto que se sabe, com plenitude de certeza, não sobreviverá, e que causa à gestante dor, angústia e frustração, resultando em violência às vertentes da dignidade humana - a física, a moral e a psicológica - e em cerceio à liberdade e autonomia da vontade, além de colocar em risco a saúde, tal como proclamada pela Organização Mundial da Saúde o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença.

Outra ação em que se discute a proteção do direito à vida também tramita no Supremo Tribunal Federal, onde se questiona a constitucionalidade do artigo 5º, da Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005 (que estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, cria o Conselho Nacional de Biossegurança – CNBS, reestrutura a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança – CTNBio, dispõe sobre a Política Nacional de Biossegurança – PNB).

Trata-se da ADI 3510 (Ação Direta de Inconstitucionalidade) proposta pelo Procurador Geral da República. Foi atacado de inconstitucional o artigo 5º da mencionada Lei que permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, desde que:

(I) sejam embriões inviáveis ou, mesmo viáveis, (II) sejam embriões congelados há três anos ou mais, na data da publicação desta lei, ou que, já congelados na data da publicação desta lei, depois de completarem três anos, contados a partir da data de congelamento.

No caso de gravidez de feto anencefálico, a mãe tem recorrido ao Judiciário para obter autorização para realizar o aborto Jurisdicionalizar o problema não é a melhor alternativa, dado à incompatibilidade entre a urgência da medida e a morosidade do Judiciário.

Ocorre verdadeiro desrespeito à dignidade humana, como podemos verificar por meio destas decisões, verbis:

“HC 84025 / RJ - RIO DE JANEIRO. HABEAS CORPUS. Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA. Julgamento: 04/03/2004 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno. EMENTA: HABEAS CORPUS PREVENTIVO. REALIZAÇÃO DE ABORTO EUGÊNICO. SUPERVENIÊNCIA DO PARTO. IMPETRAÇÃO PREJUDICADA.

1. Em se tratando de habeas corpus preventivo, que vise a autorizar a paciente a realizar aborto, a ocorrência do parto durante o julgamento do writ implica a perda do objeto. 2. Impetração prejudicada. Sublinhe-se, perda do objeto significa perda do sentido da prestação de Justiça, falência do sistema judiciário, que espera que a natureza responda questões que ele não consegue responder.”

HC 54317/SP- SÃO PAULO. HABEAS CORPUS. Relatora: Min. LAURITA VAZ. Julgamento:09/03/2006. 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. EMENTA: HABEAS CORPUS. ABORTO. INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ. FETO ANENCEFÁLICO. PARTO. PERDA DO OBJETO. 1. Constatada a realização do parto pela chegada a termo da gravidez, perde seu objeto o presente writ que visava o deferimento de autorização para realizar o procedimento abortivo, por ser o feto anencéfalo. 2. Writ julga do prejudicado.”

Tais julgados mostram que mesmo diante de comprovação médica de que o feto terá vida extrauterina inviável, o que indiscutivelmente acarreta à mãe uma dor inimaginável, frustração, desespero, traumas, desestabilidade emocional dentre outros sentimentos que não se pode dimensionar, o Judiciário não corresponde às expectativas nele depositadas.

A mãe desesperada ingressa nos cancelos judiciais e a gestação suplanta o trâmite processual condenando-a a ver o filho que carregou em seu ventre por nove meses falecer dentro de horas ou dias.

Não há como desconsiderar a preocupação do legislador com a preservação da vida e da saúde psíquica e física da mulher ao tratar do aborto, mesmo em detrimento de um feto saudável (Código Penal, artigo 128, incisos I e II).

Isso impõe ponderações no sentido de que o Código Penal deve ser interpretado de forma evolutiva, em consonância com os dispositivos da Carta Magna, em especial com o princípio da dignidade da pessoa humana.

Nos casos em que a lei é omissa ou veda uma conduta que se faz necessária, leva-se questões de cunho social para serem decididas pelo Judiciário. Para ter acesso ao aborto legal, a mulher, não raro, é obrigada a recorrer aos tribunais.

Em caso de aborto não permitido por lei, a gestante, como se pode constatar pelas decisões acima, é praticamente relegada ao desamparo.

O aborto é um assunto de saúde pública. A saúde é um direito ligado diretamente ao princípio da dignidade da pessoa humana e deve ser implementado pelo Estado.

“A limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicia mente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, não se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gastá-los sob a forma de obras, prestação de serviços ou qualquer outra política pública, é exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituição”.

A meta central das Constituições modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, com já exposto, na promoção do bem-estar do homem, cujo ponto de partida está em assegurar as condições de sua própria dignidade, que inclui, além da proteção dos direitos individuais, condições materiais mínimas de existência.

Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mínimo existencial), estar-se-ão estabelecendo exatamente os alvos prioritários dos gastos públicos.

Apenas depois de atingi-los é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se deverão investir.

O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível” (BARCELOS, 2001).

São valores afins da dignidade da pessoa humana a igualdade e a liberdade. A igualdade formal significa que todos são iguais perante a lei. Já a igualdade material, ao se relacionar com a dignidade humana, faz surgir a ideia do mínimo existencial.

O mínimo existencial já foi entendido apenas como os meios necessários para que a pessoa vivesse com dignidade. No Brasil, o mínimo existencial compreende o direito à moradia, à educação fundamental e à saúde.

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