Poderes do Juiz no direito brasileiro contemporâneo

Resumo: É inegável reconhecer que o atual estágio da função jurisdicional consiste num incremento dos poderes do juiz. A despeito dos argumentos do garantismo terem relevância no debate, constituindo um contraponto necessário, o que se verifica, ao menos, no ordenamento jurídico brasileiro, inglês e português, onde a presença do juiz ativo na condução do processo. Principalmente em face de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados para que o julgador tenha maior liberdade no exercício de sua atividade e possa atingir as finalidades inerentes à função jurisdicional. Diante de toda complexidade do processo, em que é necessária a aplicação do direito, é possível afirmar que o juiz produz a norma jurídica quando profere a decisão judicial. Pode-se afirmar que o magistrado produz o direito não corresponde, de forma alguma, que lhe é possível contrariar o princípio da legalidade. Nesse cenário, é curial que o julgador encontre as balizas não muito precisas para cumprir sua tarefa, o princípio da proporcionalidade mostra-se como ferramenta essencial. Verificou-se que o CPC 2015 ou Código Fux procurou imprimir um modelo cooperativista de processo, com disposições muitas vezes genéricas que exigem a colaboração entre o juiz e as partes. Os sistemas processuais inglês e português que também procuram seguir esse vetor, mitigando os traços de seus respectivos modelos (adversarial para o primeiro e inquisitorial para o segundo) para uma ótica mais cooperativa. Em alguns dispositivos do Código Fux, o dever de colaboração do juiz chega ao ponto de ter que determinar à parte o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de eventuais vícios processuais, ou até mesmo intimar o autor da ação a emendar ou completar a petição inicial quando esta não preencher os requisitos essenciais, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Conclui-se que a evolução do processo civil registrou o aumento dos poderes do juiz.
Palavras-chave: Direito Processual Civil. CPC 2015. Constituição Federal brasileira de 1988. Poderes do Juiz. Jurisdição.


No direito brasileiro contemporâneo, o juiz possui amplos poderes para conduzir o processo, garantir a efetividade da tutela jurisdicional e buscar a justiça. Esses poderes vão desde a direção do processo até a aplicação da lei, incluindo a possibilidade de adotar medidas coercitivas para garantir o cumprimento de suas decisões.
O juiz também tem o dever de buscar a verdade real, podendo determinar a produção de provas e atuar ativamente na busca pela solução justa do conflito.
Pode-se enumerar como os principais poderes do juiz:
Direção do Processo: O juiz tem o poder de organizar e conduzir o processo, garantindo que ele ocorra de forma célere e eficiente, além de garantir o respeito às partes.
Poderes Instrutórios: O juiz pode determinar a produção de provas que julgar necessárias para a elucidação dos fatos e a busca da verdade real.
Poderes de Decisão: O juiz analisa as provas e argumentos apresentados pelas partes para tomar decisões fundamentadas, aplicando a lei ao caso concreto.
Poderes de Coerção: O juiz pode utilizar medidas coercitivas, como multas e outras sanções, para garantir o cumprimento de suas decisões.
Poder de Interpretação: O juiz interpreta a lei, buscando a sua aplicação mais justa e adequada ao caso concreto, levando em consideração o contexto social e as particularidades do litígio.
Limites e Responsabilidades: Apesar dos amplos poderes, o juiz não atua de forma arbitrária. Ele deve agir com imparcialidade, respeito aos direitos das partes e dentro dos limites estabelecidos pela lei. O juiz também tem o dever de fundamentar suas decisões, explicando os motivos que o levaram a decidir de determinada forma.
A atuação do juiz é fundamental para a efetividade do sistema de justiça, garantindo que os direitos sejam reconhecidos e protegidos, e que os conflitos sejam solucionados de forma justa e pacífica. O juiz, como guardião da lei e da justiça, exerce um papel crucial na sociedade contemporânea.
A doutrina muito se preocupa com a atuação dos juízes e seus poderes. Já havia esse debate na obra "A República", de Platão, a educação do juiz e a formação de seu caráter são temas que foram abordados por Sócrates no diálogo.
O pensador já demonstrava sua preocupação com o fato de o julgador não exercesse seu ofício com fulcro em experiências subjetivas e pessoais que o levam até a noção de justiça, devendo se distanciar das relações sociais que poderão viciar o autêntico conhecimento da natureza da justiça. O filósofo mencionou a necessidade de o juiz ser conhecedor da natureza da justiça.
Na obra de Platão há algumas questões muito vivenciadas até hoje dentro da ciência do Direito, tal como a noção de justiça e sua aplicação no caso concreto, bem como o papel do juiz na sua efetivação e a postura que deverá adotar ao longo do trâmite do processo. A formação do magistrado e sua condição de cidadão no exercício da jurisdição quando
lhe caberá também constituem matérias de extrema relevância para se analisar o contemporâneo estágio da função jurisdicional, principalmente quando se enfoca os poderes inerentes a tal atividade e seus respectivos limites.
Periodicamente o debate se acende quando o Poder Judiciário ganha maior relevância, por conta da ampliação dos direitos previstos na Constituição Federal brasileira vigente e à construção da doutrina e da jurisprudência que reconhece a plena eficácia e imediata aplicabilidade da maioria das normas constitucionais.
Nesse vetor, José Afonso da Silva leciona que a Constituição até apresenta a tendência de deixa ao encargo do legislador ordinário a integração e complementação de suas normas, mas, ainda assim, uma simples análise demonstra que a maioria de seus dispositivos acolhe normas de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. (In: SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Editora Malheiros, 2002).
Resta positivado no texto constitucional pátrio a eleição do Supremo Tribunal Federal como sendo o seu guardião (artigo 102 CF/1988) e, a possibilidade de se proceder o controle difuso de constitucionalidade o que permitiu aos juízes de afastarem a aplicação de norma contrária ao texto constitucional vigente ao cogitar e produzir o direito no caso concreto.
Dentro dessa arquitetura do sistema jurídico brasileiro se revela claramente a confiança depositada no juiz, confiança que, simultaneamente, faz recair sobre os ombros do julgador que é um agente estatal enormes exigências para a final concretização da justiça. Além de criar, um paradoxo, por receio da possibilidade de haver a adoção de critérios de cunho subjetivo no julgamento de uma causa.
O poder concedido ao douto julgador não é conferido sem haver uma contrapartida. Pois há a exigência de que cumpra o dever na medida em que esteja investido em uma função. O poder dado ao juiz no exercício precípuo de sua atividade só é concedido para que possa efetivamente cumprir os deveres inerentes à sua função.
Tanto que deverá expor detalhadamente o livre convencimento fundamentado. Então o dever vem antes do poder é que existem os estudiosos que preferem usar a expressão "dever-poder" do agente estatal que é o julgador, ao invés de chamar "poder-dever".
Através de Celso Antônio Bandeira de Melo, in litteris: "Existe função quando alguém está investido ao dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos por supri-las. Logo, tais poderes são instrumentais ao alcance de sobreditas finalidades. Sem eles, o sujeito investido na função não teria como desincumbir-se do dever posto a seu cargo. Donde, quem os titulariza maneja, na verdade, "deveres-poderes", no interesse alheio. (In: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, 2007).
O Poder Judiciário, no presente estágio da maioria das democracias ocidentais, conheceu ampliação de suas atribuições, passando a resolver questões na seara pública cujo foro de decisão competia, tradicionalmente, mais ao Executivo e ao Legislativo. Cogita-se muito contemporaneamente no protagonismo do Judiciário e no ativismo judicial com o fim de descrever a presente postura no exercício da função jurisdicional.
Indubitavelmente, o papel do juiz ganhou novos e mais amplos contornos, o que é coerente com a visão publicista do processo, em que o julgador passou a ser reconhecido como agente estatal no desempenho de uma função pública pautada não apenas na mera satisfação das partes envolvidas no litígio, mas, principalmente na aplicação da ordem jurídica justa.
Diante da atual postura ativa e participativa do juiz que passou a deter em razão da ótica pautada na instrumentalidade do processo e da necessidade de muitas vezes definir, no caso concreto, interesses que ultrapassam a esfera de direitos das partes litigantes, intensificou-se o receio de que o aludido poder criativo do magistrado pudesse acarretar arbitrariedades e subjetivismos.
Nessa senda é relevante procurar identificar, delimitar e controlar os poderes do juiz no processo civil. E, que o papel amplo do Judiciário contemporâneo que atingem uma coletividade de pessoas, tornando-se imprescindível a devida compreensão dos institutos envolvidos. E, o CPC de 2015 intensificou a necessidade do debate e ainda verificar a experiência estrangeira de institutos processuais.
À luz da dinâmica contemporânea é relevante igualmente abordar as experiências estrangeiras que tanto influenciar o direito pátrio e ainda verificar como se posiciona a figura do juiz em sistemas tradicionalmente distintos do brasileiro. Afinal, é crucial avaliar os limites e os mecanismos de controle do exercício jurisdicional para se construir o equilíbrio dos poderes do juiz dentro do chamado Estado Democrático de Direito.
A separação dos poderes no Estado incorporou-se ao constitucionalismo como sendo dogma que caminha ao lado da noção de democracia. A teoria fora formulada por Montesquieu em sua obra intitulada "Do espírito das leis", e no século XVIII foi desenvolvida e adaptada desde então, sendo fartamente presente nas Constituições dos Estados democráticos.
A teoria de Montesquieu pretendia assegurar a liberdade dos indivíduos e limitar o poder do Estado, mitigando ao mínimo sua esfera de atuação. A evolução da sociedade criou novas exigências, que atingiram profundamente o Estado e, por sua vez, passou a ser chamado progressivamente a agir e abandonou a postura passiva, ampliando sua ação e participação nas áreas tradicionais.
A intensificação da atuação do Estado na forma contemporânea e a atuação do Poder Judiciário não é novidade. Afinal, porque o Poder Legislativo não possui a capacidade de criar as leis em atenção com as transformações sociais na medida em que estas ocorrem, pois esse processo de elaboração de leis, não consegue alcançar o dinamismo social, a despeito de um fenômeno peculiar do século XX, o que fora chamado de orgia legisferante, ou poluição legislativa, onde se verificou farta proliferação de leis sem precedentes em toda história. Coube, então, ao Judiciário redefinir suas funções e tentar suprir tal deficiência do poder estatal.
A expansão global do Poder Judiciário consistente no crescente protagonismo social e político do sistema judicial e do primado do direito. Particularmente, os Estados latino-americanos, a construção se dedicou mais ao crescimento do Executivo e da sua burocracia, de modo a converter o Judiciário em um aparato técnico e burocrático, uma instituição sem poderes para controlar o Estado e seus mecanismos reguladores.
Na tentativa de justificar tal status do Judiciário contemporâneo, Mauro Cappelletti abordou esse fenômeno que, segundo o jurista, constituiu ma resposta ao progressivo agravamento das condições sociais e econômicas, de modo que é possível afirmar que, "no conjunto, tratou-se de inevitável fenômeno em qualquer complexa sociedade industrial ou pós-industrial". (In: CAPPELLETTI, Mauro. Processo, ideologias e sociedade. Porto Alegre: Sergio Antonio, 2008).
A partir de 1980, muitos países passaram a ter uma proeminência do sistema judicial e um protagonismo dos tribunais. Tal fenômeno resta assentado em um mais amplo entendimento de controle da legalidade e, apostando, por vezes, na constitucionalização do direito ordinário como estratégia hermenêutica de um garantismo mais ousado dos direitos do cidadão.
Nesse vetor, o Judiciário passou a assumir sua condição de poder político, inclusive, deparando-se com os outros poderes estatais, o que poderá ser visto, sobretudo, em três principais campos, a saber: na garantia de direitos, no controle de legalidade e dos abusos do poder e na judicialização da política.
O referido protagonismo dos tribunais tem relação com o desmantelamento do Estado intervencionista, visto que o sistema judicial tem sido tido como substituto da administração pública na efetivação das prestações sociais. O que revela o maior nível de efetividade da aplicação dos direitos e com a existência de estruturas administrativas que sustenta a referida aplicação das leis.
A posição contemporâneo do Poder Judiciária é justificável pela relação existente entre a decisão judicial e o sistema político que sempre foi mediada pelas características do Estado e dos elementos centrais de seu conceito, tal como a territorialidade e a soberania. A atual conjuntura política nos faz ver a perda de centralidade dos Estados Nacionais tidos como polos do poder político.
A globalização impactou em muito sob o ângulo econômico, acarretando um relativo esvaziamento da territorialidade, do ponto de vista político. Ademais atesta-se a formação de grandes blocos e organismos supranacionais que relativizaram a soberania, e ainda,  prisma jurídico, o direito do mercado globalizado flexibiliza o direito positivo do Estado em todos os âmbitos.
O doutrinador Campilongo complementou que essa transformação paradigmática na função do Estado submete o Judiciário a uma pressão terrível e que, em última análise, põe em discussão não apenas a utilidade, mas até a necessidade e a razão de ser um Judiciário modelado nos termos concebidos pelo liberalismo e, depois, ajustado ao Estado social ( In: CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, sistema jurídico e decisão judicial. São Paulo: Saraiva, 2011).
Ademais, o Judiciário acaba experimentando enorme mudança, uma vez que em sua origem, fora concebido para atuar em contexto de centralidade da atuação do Estado, enquanto na conjuntura atual é obrigado a atar em planos bem diversos e com outras características. Tal mitigação da centralidade do Estado, deve ser observada também pela crise do Estado Social, faz com que, conforme afirmou o doutrinador Campilongo, a decisão judicial mude seu perfil e a jurisdição e não a legislação passe a ocupar papel protagonista no sistema jurídico.
A omissão do Estado no fiel cumprimento das promessas da Constituição do Estado Social, mais precisamente por parte do Legislativo e, em destaque, do Executivo, somada à constitucionalização do direito, conduz a uma atuação mais destacada por parte do Judiciário, que acaba assumindo a função de depositário das frustrações da cidadania quanto os cidadãos enxergam seus direitos constitucionais violados ou simplesmente ignorados.
Tal conclusão não indica que o Legislativo e o Executivo adotaram postura passiva de forma a impingir o Judiciário a assumir proativa conduta. Ao revés, verificou-se ab initio uma expansão do direito legislativo acompanhada igualmente da dilatação e burocratização da Administração Pública e, foi justamente nesse cenário onde se intensificou o papel dos tribunais que não poderiam se calarem diante da atuação dos demais Poderes.
Novamente, Mauro Cappelletti elencou três razões para a persistência desse aparente paradoxo, a saber: 1. natureza da moderna legislação social ou de welfare, ue não apenas serve para traçar linhas gerais os fins e princípios almejados, deixando aos juízes um âmbito de discricionariedade, como igualmente exige uma conduta ativa e promocional do Estado; 2. a necessidade de controle do Big Government (decorrente do ativismo legislativo e administrativo), de forma que o Judiciário emerge como terceiro gigante com a missão de controlar os Parlamentos e Administrações Públicas; 3. desenvolvimento verificado em especial, no derradeiro pós-guerra, das Declarações dos Direitos do Homem, o que também revela o aspecto de desconfiança nos ramos políticos e do crescimento não apenas quantitativo do Judiciário e de suas funções.
O próprio fenômeno de ampliação do direito legislativo e da Administração Pública que se verificou no século XX foi uma das causas para outro fenômeno que redundou
na expansão do direito judiciário, proporcionando, no mesmo passo, o crescimento da função criativa dos julgadores. Cappelletti ainda sustentou que esse crescimento do papel do Judiciário representa o necessário contrapeso num sistema democrático  de checks and balances, em paralelo com a expansão dos ramos políticos do Estado moderno.
O referido papel do Poder Judiciário já encontrava adeptos na obra "O Federalista", compilação de artigos de políticos que defendiam a recente Constituição dos Estados Unidos da América. No Capítulo LXXVIII, Alexander Hamilton propugna a concessão de meios possíveis para que o Judiciário possa defender-se dos outros poderes, como a independência e a inamovibilidade dos juízes. Conforme afirmou Hamilton, o Judiciário seria o mais fraco dos três, já que não possui a força pública do Executivo e não decide, como o Legislativo, sobre os direitos e deveres dos cidadãos.
Ao dar tais meios de defesa ao Judiciário, autoriza-se que venha exercer seu papel de controlar os demais Poderes e ainda proteger a Constituição que deve ser considerada pelos juízes como a lei fundamental. E, nessa medida, os tribunais colocam-se entre o povo e a legislatura, principalmente para conter esta última nos limites de suas atribuições.
Porém, isso não significa que o Judiciário encontra-se em superior posição em razão do Legislativo e, sim, que o poder do povo é superior a ambos e que, quando a vontade do corpo legislativo, declarada nos seus estatutos, está em oposição com a do povo, declarada na Constituição, é a esta última que o juízes devem obedecer.
Afinal, a referida preocupação em proteger o Poder Judiciário também possui razão histórica e decorre em boa parte da aversão que os cidadãos das então colônias norte-americanas tinham em relação ao Parlamento britânico, no sistema da common law.

Em momentos de fragilidade democrática e violações aos preceitos constitucionais, o Judiciário e, mais destacadamente as Cortes Superiores, assume o dever de extrema relevância na proteção dos valores expressos na Lei Fundamental, atuando como seu verdadeiro guardião.
A despeito de esse papel ser potencializado em períodos de enfraquecimento das instituições democráticas, não se descura de que também é exercido regularmente em tempos de estabilidade política.
É do próprio Estado de Direito, em sua feição contemporânea contar com esse contrapeso, confiando no Judiciário a proteção da Constituição contra eventuais violações perpetradas até mesmo pelos demais Poderes estatais. A referida noção de democracia que reconhece a postura ativa dos tribunais e, até autoriza a aplicação de valores constitucionais pelos juízes, o que acarreta uma ressignificação da função jurisdicional.
A atuação da jurisdição é resultante de longa história e está intrinsecamente relacionada com o debate sobre a distribuição de papéis entre os Poderes do Estado. E, tal distribuição vem sendo repensada contemporaneamente, conforme evidencia as lições de Cappelletti, Campilongo, Dallari e Boaventura de Sousa Santos.
Com a nova organização dos Poderes é inegável que existem igualmente uma redefinição das funções estatais em que a jurisdição acaba por trazer também para si as esferas de atuação que tradicionalmente se referem a outras funções.
Cumpre abordar a função típica do Judiciário como Poder, a jurisdição, entendida por Dinamarco como "o poder que o juiz exerce para a pacificação de pessoas ou grupos e a eliminação de conflitos". (In: DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2017).
O doutrinador paulista ainda explica a tríplice conceituação da jurisdição, que muitas vezes é entendida ao mesmo tempo como um poder, uma função e uma atividade. É o próprio estatal, enquanto exercido com os objetivos do sistema processual, assim como a legislação é poder estatal exercido para criar as normas e a administração, para governar.
Como função, caracteriza-se pelos escopos que mediante seu exercício o Estado-juiz busca realizar, objetivos esses que são mencionados na definição da jurisdição, tal como a pacificação social e a eliminação de conflitos. Já como atividade, a jurisdição caracteriza-se pelos atos que o juiz realiza no processo, de acordo com as regas do procedimento.
Prossegue Dinamarco quando conceitua a jurisdição como função do Estado, destinada à solução imperativa de conflitos e exercida mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos. E, por tal conceito, se verificam-se dois elementos cruciais, a imperatividade, manifestada por meio de decisões que não necessitam de anuência dos litigantes envolvidos, traduzindo que a função se encontra investida no poder do Estado e, a atuação da vontade do direito cujo conteúdo não se resumo à mera aplicação da lei.
É conveniente aludir as teorias clássicas de Chiovenda e Carnelutti sobre o tema da jurisdição. Pelo conceito clássico de Chiovenda, a jurisdição consiste na função do Estado que tem por objetivo a atuação da vontade concreta da lei, mediante a substituição, pela atividade dos órgãos públicos, da atividade de outrem, seja em afirmar a existência de uma vontade da lei, seja em mandá-la ulteriormente a efeito. Duas ideias expressas nessa definição merecem destaque, quais sejam, a substituição e a vontade concreta da lei.
No que tange ao caráter substitutivo, de acordo com a teoria de Chiovenda, a atividade intelectual operada pelo juiz substitui a atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, descobrindo e declarando o direito criado pelo Parlamento por meio da subsunção da norma geral preexistente ao caso concreto.
Na doutrina de Chiovenda, a função do juiz consiste em aplicar a vontade da lei ao caso concreto em uma operação de mero cunho declaratório, de forma que a ele cabe revelar a vontade do legislador, sendo este detentor do poder estatal de criar a lei, e se limitaria a declará-la na hipótese levada à sua apreciação.
Ao juiz é vedado criar o direito, já que essa atribuição é exclusiva do legislador, existindo nítida separação entre as atividades exercidas pelo legislador e pelo julgador. Observa-se que essa escola permaneceu fiel ao positivismo clássico, reduzindo a atividade jurisdicional à declaração de um direito preexistente.
A doutrina de Carnelutti concebe a jurisdição como a atividade do Estado condicionada à presença da lide, e sua finalidade reside na solução de conflito de interesses. Portanto, a função atribuída à jurisdição consistiria na justa composição da lide. Carnelutti refere-se ao processo como sendo a série de atos que se realizam para a composição do litígio. (In: CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. Tradução de Hiltomar Martins de Oliveira. São Paulo: Lemos e Cruz, 2004).
Entende-se por "compor a lide", quando o juiz cria a norma individual que regula a hipótese levada a juízo, de forma que a sentença transforma a norma geral e abstrata em ma lei para os litigantes. Marinoni, Arenhart e Mitidiero explicam que a jurisdição segundo Carnelutti é adepta da teoria unitária ou constitutiva do ordenamento jurídico, pois para esta a sentença cria uma regra ou norma individual para o caso concreto, que passa a integrar o ordenamento jurídico, já a linha de pensamento de Chiovenda, segue a teoria dualista ou declaratória, vez que a sentença é externa à ordem normativa, tendo a função de simplesmente declarar a lei, e não de completar o ordenamento jurídico.
Ao disciplinar as duas definições Enrico Tullio Liebman sustentou que é possível considerá-la complementares, pois a de Chiovenda representa uma visão puramente jurídica do conteúdo da jurisdição, na medida em que estabelece essa relação entre lei e jurisdição.
Por sua vez, Carnelutti considerava a atuação do direito como meio, de modo a galgar um escopo ulterior, qual seja, a composição do conflito de interesses, buscando assim, em chave sociológica, o conteúdo efetivo da matéria a qual a lei será aplicada e o resultado prático a que conduz essa operação.
Apesar dessas teorias não tenham conseguido alcançar a integralidade da noção de jurisdição, especialmente a contemporânea, tanto que são passíveis de críticas pela doutrina mais recente, sendo inegável a contribuição fundamental para a evolução da ciência processual. Assim, Marinoni, Arenhart e Mitidiero ao ressaltarem a relevância da teoria de Chiovenda na reafirmação da natureza publicista do processo civil, teceram críticas à afirmação de que o juiz atua a vontade concreta da lei.
Os doutrinadores afastaram a ideia de que o juiz se limitaria à declaração da norma legal, não sendo precisa a suposição de que o direito poderia ser aplicado pela jurisdição com a simples declaração de normas preexistentes.
A tudo isso, acrescenta-se a necessidade de interpretar a lei de acordo com a Constituição, operação bem característica da jurisdição atual, não sendo compatível com a assertiva de que ao juiz bastaria aplicar a norma geral criada pelo legislador.
Há muitos doutrinadores que seguindo essa crítica, discordam do método da pura subsunção e, explica que o juiz exerce função criadora do direito na medida em que interpreta e aplica o preceito abstrato ao caso concreto, sem que com isso se desconsidere que a prévia atividade legislativa também se destina à produção jurídica. (In: NAGAO, Paulo Issamu. O papel do Juiz na efetividade do processo civil contemporâneo. São Paulo: Malheiros, 2016).
O modelo atual de precedentes do CPC 2015 aponta para a necessidade de rever a posição de que a lei seria fonte única do direito, pois não vige mais no sistema pátrio o princípio da mera legalidade e, sim, da legalidade ampla constitucional.
E, nesse sentido, com o desenvolvimento da teoria da interpretação, verifica-se a distinção entre o texto e a norma, sendo esta resultante e não pressuposto da interpretação, de forma que os juízes acrescentam ao ordenamento jurídico o conteúdo reconstruído dos textos normativos, o que é de extrema importância para combater a equivocada assertiva de que o Poder Judiciário estaria "legislando" com a incorporação de um modelo de precedentes judiciais pelo CPC/2015.
A constatação da diferença entre texto e norma é importante para anotar o papel da interpretação na aplicação da lei, o que de modo algum indica o afastamento do princípio da legalidade, ao mesmo tempo que não se entende aqui que essa constatação sirva de argumento para afirmar que o Judiciário não estaria legislando pelo modelo de precedentes inaugurado pelo CPC de 2015.
A questão envolvendo o direito jurisprudencial está relacionada ao fato de que, mesmo vinculando o entendimento sobre a questão para os casos futuros, o precedente ainda tem de ter respaldo na própria lei.
Os doutrinadores não negam que a norma individual produzida para regular o caso concreto, na esteira de Carnelutti considerando as características do caso analisado, mas não se pode ignorar que na atualidade, é necessário muito mais que isso, uma vez que a interpretação da lei, ou a norma formulada pelo juiz, dependerá do sentido do caso concreto. Porém, essas teorias não respondem aos valores do Estado Constitucional.
Já a crítica de Nagao à teoria de Carnelutti reside mais na vinculação que esta última faz entre a jurisdição e a lide. Nessa linha, explica que existem situações em que esta não se faz necessariamente presente, em que a existência de um conflito de interesses se torna juridicamente irrelevante: havendo ou não lide, o juiz decidirá segundo o direito e não de acordo coma vontade das partes. Portanto, existem situações em que o Estado decide comparecer para tutelar ou fiscalizar determinados interesses diante da relevância da matéria que reptou conveniente preservar.
Com fulcro nessas teorias e nas críticas já feitas, é possível verificar alguns traços da noção contemporânea de jurisdição, que também serão abordados nos tópicos abaixo e têm fonte influência no que tange ao tema dos poderes do juiz.
Assim, se destaca desde já como a interpretação foi repensada no exercício da jurisdição, vez que, de um cenário em que se imaginava ser suficiente a mera aplicação da lei ao caso concreto, passou para um panorama muito mais amplo, em que se mostra fundamental não apenas observar a lei, mas absorver valores constitucionais e dar-lhes sentido conforme o caso concreto a ser julgado.
Nem sempre o texto legal oferecerá de forma precisa a resposta para a hipótese em discussão.
Ad comparandum, as teorias clássicas de Chiovenda e Carnelutti, percebe-se que no atual estágio o juiz reconstrói a norma jurídica a partir da interpretação da Constituição, do controle de constitucionalidade e da adoção de postulados normativos para haver harmonização dos direitos fundamentais no caso concreto.
No mesmo sentido, corrobora Cassio Scarpinella Bueno que enxerga essa feição da função jurisdicional consistente na necessidade de interpretar a Lei Fundamental e os fins nela dispostos. Explica o doutrinador que essa função estatal possui dupla finalidade, a atuar nos direitos controvertidos e realizar os fins sociais, políticos e jurídicos do próprio Estado (artigo 3º CF/1988). E o alcance dos devidos fins pelos devidos meios dá-se pelo processo.
Enfim, o processo em sua acepção técnica utilizada pelo Estado-juiz para praticar e exteriorizar sua vontade, constitui forma de garantir o equilíbrio entre os meios e fins extraídos da Constituição. Os elementos do direito processual civil derivam diretamente do modelo de Estado vigente e, as finalidades a serem atingidas devem ser retiradas da lei fundamental. Portanto, tanto os seus fins como também a forma de atingi-los, ou seja, seus meios têm que ser extraídos, em primeiro plano, daquele corpo normativo, garantindo-se o equilíbrio entre autoridade e liberdade.
O fenômeno da constitucionalização do direito processual teve repercussões em distintos sentidos. A priori, explica a doutrina, tem como imediato significado que o legislador infraconstitucional, ao editar as leis que regulam essa seara do direito, deverá observar aquele conteúdo mínimo em torno do qual se define o modelo constitucional.
Em segundo lugar significa que os juízes, na direção dos processos em tramitação perante o Poder Judiciário devem interpretar e aplicar as leis processuais tomando como contexto o quadro constitucionalmente delineado relativamente ao tema. E, nesse sentido, a atividade interpretativa das normas de direito processual caberá ao Judiciário que cumpre velar que seja observado aquele programa constitucional mínimo,, pois somente através deste se legitima a intervenção do Estado através do método de solução de conflitos.
A respeito desse modelo constitucional cogita-se, habitualmente, na existência de delineamento, por força dos princípios e garantias constitucionais, de um modelo mínimo a ser observado pelo legislador infraconstitucional na conformação das regras concretas direcionadas à regulação do processo e do procedimento nas diversas esferas em que se dê a sua aplicação, isto é, no processo civil, constitucional, administrativo, criminal e, etc.
A possibilidade de identificação deste modelo se apresenta como sendo ponto de inflexão fundamental, pois é natural que a partir deste seja assegurada, na letra da lei e na realidade contemporânea do foro, a observância de um conteúdo ou programa mínimo, a partir do qual se torna possível aplicar o processo legislado e praticado, como sendo índice de existência de um autêntico e legítimo Estado Democrático de Direito.
Com a transição do Estado Liberal para o Estado Constitucional há nova gama de atribuições fora depositada na função jurisdicional. Afinal, a esta também cumpre atingir as finalidades do Estado que estão positivadas na Constituição, o que lhe permite, ou melhor, exige-lhe a interpretação e aplicação de valores constitucionais de forma a cria a melhor solução para o caso concreto.
Inegavelmente, o exercício da função jurisdicional passou a ser mais complexo, cabendo ao julgador, quando a lei não oferecer a resposta direta e objetiva, dar sentido aos valores e finalidades do Estado.
Logo, a aplicação das normas constitucionais e normas com enunciados abertos certamente corresponde ao aumento dos poderes do juiz, faz-se necessária diante de omissões dos podres estatais e, também da incapacidade natural de o processo legislativo acompanhar as transformações sociais.
Não se pode mais afirmar que atualmente o direito corresponde à letra da lei, e que nos mais diversos e variados diplomas legais estariam previstos todas as relações jurídicas encontradas na sociedade contemporânea, de forma que caberia ao juiz apenas aplicar, por meio de mera atividade mecânica, o direito ao caso concreto.
O elemento não jurídico deverá ser levado em consideração pelo estudioso e pelo aplicador do direito, não sendo prescindíveis outros valores que não apenas aqueles somente jurídicos. O atual estágio do pensamento jurídico é conscientemente valorativo. É aberto à captação e à compreensão de valores dispersos no meio social, é conscientemente problemático.
A lei não é capaz cabalmente de prever todas as situações juridicamente relevantes e regulá-las e, o legislador também não consegue acompanhar a frenética dinâmica social e sua evolução, de modo que as relações novas e não anteriormente imaginadas podem surgir e sem a devida regulação pelo direito.
O fenômeno da crise do direito consiste que no conflito entre os fatos e as normas, ou seja, a não correspondência entre as categorias jurídicas e a realidade social.
Constata-se um déficit por parte da legislação em comparação a dinâmica social das relações.
O referido déficit decorre igualmente da criação do Welfare State ou Estado Social, conforme leciona Mauro Cappelletti já que em sua formação se deu principalmente por meio da atividade do legislador. E, por conta dessa política, deu-se o aumento dos encargos da intervenção legislativa, o que acarretou o fenômeno de obstrução (overload) da função legislativa, de modo que os parlamentos se mostraram incapazes de atender com a celeridade necessária à demanda desmedidamente majorada de legislação.
Segundo Antônio Cézar Peluso, para quem a crise do direito constitui o conflito entre os fatos e as normas, no sentido de que, quando as categorias e os conceitos jurídicos não acompanham a evolução da consciência social há, na feliz dicção de Lopez de Oñate, uma revolta dos fatos contra os códigos.
Para se entender a crise do positivismo no civil law, é preciso remontar à Revolução Francesa, e mesmo diante da tradição romano-germânica encontra sua origem e ruptura, em que os revolucionários tentaram impor um sistema que estaria blindado das interferências dos membros do Antigo Regime.
A Revolução Francesa procurou imprimir uma legislação clara e plena de forma que seria possível ao julgador simplesmente aplicar a lei, sem precisar interpretá-la. Então os litígios seriam solucionados por mera subsunção da lei ao caso concreto, sem estender ou limitar o alcance da norma positivada escrita. Então, o juiz era a "boca da lei".
A subordinação do poder do juiz à lei tinha como fito a manutenção dos propósitos revolucionários, vez que os magistrados pertenciam à aristocracia, uma classe social que então experimentou a abolição de seus privilégios de nascimento.
Para a Revolução Francesa, a certeza jurídica era fundamental para garantir as conquistas do ideal revolucionário, de forma que seria imprescindível manter o juiz atado e preso à lei para se galgar a devida segurança jurídica. Assim impedia-se qualquer atividade criativa e inovadora do julgador, a fim de que se valesse de suas convicções políticas na função jurisdicional e, assim, não contrariasse os notáveis propósitos da Revolução.
Acorrentando o juiz ao ditame literal da lei, seria o sinônimo de segurança jurídica. E, ao magistrado caberia tão-somente seguir a vontade disposto em texto normativo escrito, completamente desprovido de qualquer poder criativo, e, dessa forma, atingir a certeza jurídica e a previsibilidade no trato das relações sociais. Existia a aparência de uma distinção nítida entre a legislação e a jurisdição, cabendo tão-somente àquela a criação do direito, o que justificaria uma posição neutra por parte do Judiciário.
Como é sabido, o juiz sendo a "boca da lei", logo a priori já demonstra ser uma ilusão, uma vez que a aplicação da norma legal escrita ao caso concreto necessariamente exige do aplicador a sua interpretação, mostrando-se insuficiente e inviável a mera subsunção do dispositivo legal ao caso concreto.
A concepção dogmática de que o direito se restringe ao produto legislativo, ancorada na ideologia da Revolução Francesa e no dogma da estrita separação dos poderes, não sobreviveu aos fatos históricos, à conformação diversificada dos sistemas jurídicos dos vários países da civil law e, sobretudo, ao advento do constitucionalismo. (In: MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista Forense, volume 401, p. 269, janeiro/fevereiro de 2009).
Vale ressaltar que as Constituições modernas passaram a prever princípios e direitos fundamentais expressos por meio de conceitos jurídicos indeterminados. E, assim, os valores então previstos findam em ter seus conceitos delimitados de forma que a sociedade os leia em certo período da história.
As Constituições escritas situadas no topo da pirâmide do ordenamento jurídico, revelam as finalidades do ser humano em prestigiar os valores considerados fundamentais e preservá-los ante as vicissitudes do tempo, de forma que a superioridade hierárquica do texto constitucional não permitiria que referidos valores fossem abalados por leis inferiores. Tal concepção tem apoio nas palavras de Hamilton, embora a política norte-americano as tenha proferido dentro do contexto da common law.
Já Cappelletti ensinou que essa busca é aspecto da eterna tentativa do ser humano de encontrar algo imutável na continua mudança de seu destino. Explicou que essa busca pela incorporação de ideais imutáveis se deu por meio da positivação e, descreveu três estágios pelos quais passou todo o processo. O primeiro consistiu na Constituição escrita composta por termo vagos que referem-se aos valores positivos de forma a contemplá-los com maior significado legal e o sentido positivo.
Já o segundo estágio tratou de dar caráter rígido às Constituições modernas, conferindo relativa imutabilidade às normas de hierarquia superior. Por derradeiro, a terceira etapa tratou de garantir a obediência do governo à Constituição, afirmando o trabalho ativo do Judiciário em dar maior concretude a aplicação prática aos termos vagos das previsões constitucionais.
No que tange aos chamados "conceitos indeterminados" cumpre observar a crítica feita por Eros Roberto Grau a essa expressão: "todo conceito é uma suma de ideias que, para ser conceito, tem de ser, no mínimo, determinada; o mínimo que se exige de um conceito é que seja determinado. Se o conceito não for, em sim, uma suma determinada de ideias, não chega a ser conceito". (In: GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros, 2003). A despeito dessa justa crítica, será adotada a expressão conceitos indeterminados, apenas em razão do seu uso contínuo pela doutrina e jurisprudência, bem como pelo próprio CPC de 2015.
A constitucionalização dos valores fundamentais e a supremacia de uma Constituição escrita, pelo menos relativamente rígida, configuram uma tentativa de resposta à crise do positivismo. Essa resposta demonstra um desprendimento da ideia original da civil law de ver o juiz como a "boca da lei", de forma que o que se vê, atualmente, é Judiciário que exerce poder criativo, aplicando as normas constitucionais e inclusive afastando a incidência de leis que se mostram contrárias à Constituição, seguindo a lição de Hamilton exposta anteriormente.
Essa nova realidade não se pode negar a atividade criativa inerente à função jurisdicional, em contraposição com aquela meramente subsuntiva, idealizada pelos revolucionários franceses para justamente limitar os poderes do magistrado. Essa função passa a ser concretizadora, no sentido de ser criador do próprio direito a ser aplicado, justamente em razão da complexidade do ordenamento jurídico contemporâneo e vigente.
Esse novo modelo processual impõe em reconhecer em todo ordenamento jurídico os valores e disposições normativas a serem aplicados no caso concreto, sem, contudo, ignorar a lei, principalmente quando esta já dá a solução ao caso concreto. Essa tarefa, além de constituir evidente desafio, carreta em um aumento dos poderes do juiz e, maior abertura interpretativa.
Acerca do sistema common law, consiste na criação da norma pelo juiz e a noção de precedente judicial e sua vinculação aos casos futuros. Apesar de que o traço característico mais marcante no common law moderna seja o stare decisis, cumpre mencionar que ambos não se confundem, tanto que a primeira existiu por muito tempo sem a doutrina dos precedentes.
Nessa perspectiva, o stare decisis consiste em um elemento da moderna common law, tendo se solidificado apenas no século XIX. Além dos precedentes judiciais, a lei e os costumes constituem as fontes do direito desse sistema. Diferentemente do civil law, não se procurou na common law romper com a tradição vigente, pois se desenvolveu de forma natural e ininterrupta.
O common law se desenvolveu no período entre o ano 1066 até o início da dinastia Tudor, em 1485, época em que se firmou novo sistema jurídico frente aos costumes locais. Muito embora, a cultura de precedentes judiciais viesse a se sedimentar apenas no final do século XIX, já havia antes a preocupação em conferir certeza e continuidade ao direito por meio de decisões judiciais que deveriam ser seguidas em casos futuros. E, assim, desde a sua fase embrionária, a common law mostro sua natural vocação para ser um sistema de case law.
Essa ideia de obediência aos precedentes pode ser encontrada inclusive na discussão travada acerca do significado da função jurisdicional no direito anglo-americano, se a decisão judicial criava o direito ou somente o declarava.
Esse debate ocorrido em pleno século XVIII, ou seja, bem antes do conceito de rules of precedente e da noção de vinculação ou binding. Blackstone defendia que o juiz apenas declarava o direito, podendo este ser escrito como statute law ou não escrito ou lex non scripta. A common law encontra-se nos costumes gerais observados entre os Englishmen, de sorte de que o juiz apenas identificaria esse direito comum já existente e o declararia em criá-lo.
As cortes, então, demonstrariam o que seria a common law por meio de suas decisões.
A tese sobre precedentes defendida por Blackstone argumentava que as reiteradas decisões judiciais iguais sobre m ponto de direito traduziam o common law. E, os precedentes judiciais apenas reforçariam a declaração do direito comum, já existente, de modo que o juiz estaria limitado a referendar o direito fixado em julgados anteriores, não cabendo a ele criar um novo, mas apenas manter o já conhecido.
Em franca oposição à teoria declaratória, havia a teoria que acreditava que o juiz poderia criar o direito, esta última teoria afirmava que sob a ótica dos adeptos da declaratória, os juízes teriam a ficção infantil de que a common law  não é produzida por eles, mas constitui algo miraculoso feito por ninguém existente desde sempre e para a eternidade, e que vem meramente sendo declarado, de tempos em tempos.
Por essa teoria, o direito seria, em verdade, produto da vontade dos juízes, não sendo apenas declarado e descoberto, mas sim, criado. Essa discussão travada pelas duas teorias ganhou bastante relevo quando o centro do debate que passou a ser sobre o respeito aos precedentes, e ainda, a possibilidade de revogá-los.
De acordo com Austin apud Marinoni, para quem um juiz possa contrariar uma decisão anterior por esta ser equivocada terá que fazer algo diferente do que simplesmente declarar o direito contido no precedente judicial. Em verdade, o juiz finda por criar o direito, legislando abertamente.
Nem a teoria declaratória e nem a constitutiva ou positivista são capazes de forma coerente justificar o stare decisis em seu estado absoluto ou em sua conformação pura.
Ambas as teorias tinham preocupação em respeitar os precedentes judiciais e que as questões sobre a criação ou não do direito pela função jurisdicional não se limita à civil law.
Conclui-se que o juiz no common law, de potencial criador do direito atua juntamente com o legislativo. E, ao contrário da história do civil law quando se deu o rompimento com a tradição então vigente, a doutrina anglo-americana não apresenta ruptura com a cultura jurídica estabelecida, mas isso, não quer significar que nunca houve mudanças ou abalos com a ordem vigente.
A história do Reino Unido mostra em certa medida, o confronto travado pelo Parlamento e o Judiciário contra o absolutismo monárquico. A evolução constitucional britânica que desde a Carta Magna de 1215 até a Revolução Gloriosa de 1688  que se pautou na resistência do parlamento contra a autoridade monárquica, acabou desaguando na supremacia parlamentar, encarada como símbolo do regime democrático da maioria e, quando depois alcançado o sufrágio universal, como afirmação do próprio povo contra o arbítrio da monarquia.
Parlamento reluzia, assim, aos olhos de um inglês, como a casa da liberdade e das grandes aspirações da sociedade. Essa supremacia do Parlamento inglês, não conseguiu imune de críticas. E, nos séculos XVI e XVIII, Sir Edward Coke imprimiu esforços para que fosse permitido às Cortes controlar atos do Legislativo. Recentemente, com o advento da
União Europeia, o Judiciário inglês no caso R (Factortame Ltd.) versus Secretary of State for Transport, reconheceu seu poder de restringir a aplicação de um ato do Parlamento quando este se mostra contrário às normas da União Europeia. Ainda é cedo para afirmar se tal posicionamento será uma tônica da recém-criada Suprema Corte britânica, até mesmo, em virtude da iminente saída do Reino Unido do bloco europeu.
A despeito de o julgado de Sir Edward Coke não ter repercutido na Inglaterra, seu conteúdo ecoou nas colônias da América do Norte, em razão da aversão que os cidadãos dessas colônias tinham em relação ao Parlamento britânico, uma vez que as leis deste impunham-lhes severos encargos, o que acabou desencadeando inclusive o surgimento do judicial review.
Nos EUA não há de se cogitar em uma supremacy of the Parliament, haja vista o protagonismo que o Judiciário lá exerce, detendo a Suprema Corte americana a função de preservar a Constituição e a soberania do poco nesta positivada.
Sobre a civil law quando abordada a crise do positivismo, Michele Taruffo afirmou que nunca sequer existiu esse modelo homogêneo e que as transformações ocorridas em vários ordenamentos processuais nas últimas décadas inviabilizaram a possibilidade de se referir de forma unitária aos modelos tradicionais.
Para o doutrinador italiano atacou as concepções que tendem a vincular o modelo de processo inquisitorial à civil law, e o adversarial à common law, afirmando que inexiste correlação necessária.
Contemporaneamente, se verifica uma nítida troca de experiências entre os sistemas, bastando criar, a título ilustrativo, a influência norte-americana na recepção pelos ordenamentos da civil law, de formas de tutela jurisdicional de direitos difusos modelados a  exemplo da class action (recepção que ocorreu ou está ocorrendo, além de no Brasil e, também em outros países de civil law.
A própria recepção da noção de direitos coletivos, tem por base o instituto da class action, deu-se pela adoção de técnicas m tanto distintas, mais compatíveis com os princípios dos respectivos sistemas processuais.
No Common Law o juiz tem a missão de garantir a Constituição e ainda impor limites ao Legislativo, o que motivou o surgimento do judicial review e, assim, verifica-se que a teoria da separação dos poderes foi recebida no sistema de civil law num contexto em que os magistrados eram vistos como sendo risco de retorno à mentalidade reinante no Antigo Regime. Observou Campilongo, constitucionalismo norte-americano via com sua principal ameaça as maiorias democrática (na chamada tirania da maioria), de modo que caberia ao Judiciário preservar a vontade do povo declarada na Constituição.
Ao se conceder poderes instrutórios  ao juiz, não se questiona a imparcialidade judicial, mas se seria possível continuar chamando o juiz de terceiro, já que haveria aí uma incompatibilidade entre o que corresponde à função da parte e o que caberia ao juiz.
Há um critério de classificação dos poderes do juiz o fim último processual visado, ou seja, leva em conta a finalidade do ato judicial. Há poderes ordinatórios que tem como fim último e essencial a movimentação do processo, tendo como instrumento o despacho; o poder geral de direção, que tem como finalidade dirigir o processo, exercendo controle e fiscalização, há os poderes instrutórios, com o fito de instruir a causa e que consistem na admissão o não de provas requeridas, na direção e fiscalização da produção das provas deferidas, na valoração das provas produzidas e na determinação de ofício da produção probatória; poderes decisórios que visam decidir e resolver uma questão processual ou de mérito e, por fim, os poderes executórios, em que o juiz se utiliza da coação para o cumprimento da decisão.
O principal poder do juiz no direito processual civil brasileiro é o poder de dirigir o processo, assegurando que ele ocorra de forma justa, eficiente e dentro da lei. Isso inclui diversos poderes e deveres, como: assegurar a igualdade de tratamento entre as partes, velar pela duração razoável do processo, prevenir atos contrários à dignidade da justiça e indeferir pedidos protelatórios. Além disso, o juiz tem o poder de determinar a produção de provas, buscar a verdade real dos fatos e garantir a justa composição do litígio.

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