A teoria de Claus Roxin e o julgamento histórico brasileiro.

Resumo: Recentemente, o STF fixou penas de dezesseis a vinte e sete anos para condenados por tentativa de golpe de Estado e mais quatro crimes, a pena mais expressiva é de vinte e sete anos e três esses, foi para o ex-presidente da República que foi considerado o líder da organização criminosa. Além das penas privativas de liberdade (prisão), também foram estabelecidas multas para sete dos réus. Todos também foram condenados a pagar, de forma solidária, uma indenização de R$ 30 milhões por danos morais coletivos. O valor foi imposto a todos os condenados por envolvimento nos atos de 8 de janeiro de 2023.   Ao propor as penas, o relator da ação, ministro Alexandre de Moraes, disse que a sanção deveria ser aplicada na medida necessária para evitar futuras tentativas de golpe. “A reprovação e a prevenção a partir da dosimetria da pena devem ser feitas para desencorajar a tentativa de obstruir a manutenção da normalidade democrática no país e afastar a ideia de que é fácil a quebra do Estado de Direito para poder se perpetuar no poder, independentemente da vontade popular e do respeito a eleições livres e periódicas”, afirmou. Para Jair Bolsonaro, Augusto Heleno, Paulo Sérgio e Almir Garnier e Braga Netto, a Turma determinou, por unanimidade, que o Superior Tribunal Militar (STM) seja oficiado para analisar a Declaração de Indignidade para o Oficialato, que pode levar à perda de posto e patente militar. Este ponto não atinge Mauro Cid, já que ele teve uma pena de dois anos. A comunicação deverá ser feita após o encerramento da ação e o esgotamento de todos os recursos (trânsito em julgado).  Segundo o professor de Direito Constitucional da UFMG, Emílio Peluso, a missão do STF muito se assemelha à da Corte Constitucional alemã no pós-guerra. Naquela época, o tribunal teve um papel crucial na defesa da democracia contra os resquícios do regime nazista. A Alemanha adotou, a partir de 1949, um modelo em que sua Constituição impõe barreiras para evitar ameaças institucionais. Decisões da corte alemã foram fundamentais para impedir a ascensão de grupos extremistas. Segundo Meyer, o STF enfrentou desafio semelhante ao lidar com uma tentativa de golpe de Estado.   A teoria de Claus Roxin, conhecida como Funcionalismo Teleológico Racional, é uma corrente do Direito Penal que busca um sistema mais aberto e orientado por fins, influenciado pela política criminal e pelos fins da pena, e que se baseia em dois pilares: a Teoria da Imputação Objetiva[1], que limita a responsabilidade penal aos riscos proibidos relevantes que atingem o âmbito de tutela do tipo penal, e a Teoria do Domínio do Fato, que define o autor como aquele que possui o poder de decisão sobre a realização da ação crimino

Palavras-chave: Direito Constitucional. Jurisdição Constitucional. AP 2668. Supremo Tribunal Federal. Tentativa de Golpe de Estado.

A teoria da responsabilidade de Claus Roxin, baseada no funcionalismo teleológico, substitui a culpabilidade por uma categoria mais ampla de responsabilidade penal, que inclui a análise da necessidade de aplicar a pena com fins de prevenção geral e especial, e não apenas um juízo retributivo.

Essa abordagem integra a política criminal à dogmática, influenciando a interpretação do crime e da pena para garantir a justiça social, e pressupõe a existência de ferramentas como a teoria do domínio do fato e a teoria da imputação objetiva.

Principais Elementos da Teoria da Responsabilidade de Roxin

Funcionalismo Teleológico: Roxin defende que o direito penal deve ser orientado por fins político-criminais, buscando a proteção de bens jurídicos e a realização da justiça social.

Afastamento da culpabilidade retributiva: Roxin critica a teoria da pena que se baseia na retribuição (o agente deve receber um mal em troca do mal que causou), argumentando que ela é irracional e prejudicial.

Responsabilidade como nova categoria: A responsabilidade penal, para Roxin, é um conceito mais abrangente que a culpabilidade tradicional. Além da imputabilidade do agente, ela envolve a verificação da necessidade da pena com base em critérios preventivos (prevenção geral e especial).

Abertura Axiológica da Dogmática: A dogmática jurídico-penal (o estudo sistemático do direito penal) é aberta a valorações axiológicas (princípios e valores), especialmente os político-criminais, que devem orientar a interpretação do direito.

Ferramentas Essenciais no Sistema Roxiniano

Teoria do Domínio do Fato[2] permite responsabilizar penalmente quem não executa diretamente o crime, mas detém o controle sobre sua realização, especialmente em organizações.

Teoria da Imputação Objetiva: Verifica se uma conduta causadora de um resultado é objetivamente típica, ou seja, se criou um risco juridicamente desaprovado e se esse risco se realizou no resultado.

Objetivo da Teoria da Responsabilidade A teoria da responsabilidade de Roxin busca superar as dificuldades de conciliar a dogmática penal com a política criminal, oferecendo um sistema mais coerente e eficaz para a aplicação da pena, considerando a realidade social e os fins preventivos do direito.

Realmente, o crime é fato social inerente a toda sociedade humana. E, os atos assim classificados não são os mesmos em todo o mundo, e nos mais variados contextos e tempos existiram doutrinadores que se conduziram de tal forma que a repressão penal teve que se abater sobre eles, é o que nos ensina Durkheim.

Portanto, o delito pode afetar os membros da coletividade e aos bens jurídicos considerados essenciais e, por isso, recebe a douta tutela do Direito Penal e do Processo Penal e, ipso facto, a persecução penal por parte do Estado.

A persecução penal não se dá de modo isolado e arbitrário, conforme já assinalou a história do Direito Penal, sendo que em num Estado Democrático de Direito a sua existência pressupõe o processo de sistematização de valorações e princípios que orientam a interpretação das normas penais, ao qual se dá o nome de Dogmática Jurídico-Penal.

Em 1970, através da publicação do Kriminal Politik und strafrechtssystm (Direito Penal e Política Criminal) na Alemanha ganhou destaque sua teoria funcionalista teleológica, tendo como ponto de partida a superação do método ontológico finalista proposto por Hans Welzel em que o Direito Penal, desvincula-se de realidades e conceitos pré-constituídos.

Enfim, o Direito Penal deve acompanhar as valorações que o homem faz da realidade. Haveria, portanto, de se realizar a retomada do método valorativo dos neokantista, entretanto, completando-o com novo conteúdo, qual seja, a relação entre o Direito Penal e os fundamentos da política criminal.

 O  funcionalismo  teleológico,  em  meio  a  inúmeras  tendências  modernas  de  política  criminal  com  funções  simbólicas,  vinculadas  a  exigências  sociais  que  deixam  de  corresponder  à  finalidade básica do próprio Direito Penal, não fecha os olhos para a  realidade  social,  admitindo  serem  várias  suas  interpretações  possíveis,  de  modo  que  o  problema  jurídico  só  pode  ser  resolvido  através  de  considerações  axiológicas,  isto  é,  que  digam  respeito  à  eficácia e à legitimidade da atuação do Direito Penal

Se  o  Direito  Penal  tem  que  servir à proteção subsidiária de bens jurídicos e, com isso, ao livre desenvolvimento  do  indivíduo,  assim  como  à  preservação  de  uma  determinada ordem social, então, mediante esse propósito, somente se  determina  quais  condutas  podem  ser  sancionadas  pelo  Estado  (ROXIN, 1997).

Desse modo, o Direito Penal deve ser modulado de forma que não entre em colapso com as finalidades atribuídas à pena, buscando, ao mesmo tempo, não deixar de lado a realidade social a que projeta seus  efeitos.  Torna-se  inviável,  a  partir  disso,  a  construção  de  um  sistema rigoroso sem que se atenda aos fins político-criminais.

Com  efeito,  a  pena  imposta  passa  a  ter  a  finalidade  de  atender  à  ressocialização e, ao mesmo tempo, demonstrar seus efeitos sobre a sociedade, de maneira que motive os cidadãos a não delinquir e a que renunciem a qualquer tipo de retribuição.

Através dessa dialética, os aspectos acertados da punição continuariam a prevalecer e suas deficiências  seriam  supridas  através  de  um  sistema  recíproco  de  complementação e restrição.

Para  Roxin  a  legitimidade  do  direito  de  punir  do  Estado  terminaria  no  momento  em  que  as  penas  fugissem  das  finalidades  político-criminais.  Em  outras  palavras:  quando  a  persecução  criminal  se  baseia  em  finalidades  desconexas  das  necessidades  políticas  criminais  estaria  ferido  de  morte  o  próprio  funcionalismo teleológico[3].

Destarte, passa-se a indagar quais seriam esses limites, sobretudo no que respeita à aplicação das penas e até que ponto a necessidade de  se  alcançarem  expectativas  de  política  criminal  figuraria  como  condição essencial para a aplicação da sanção

A  punição  passa  a  estar  intimamente  atrelada  ao  cumprimento  da  necessidade  político-criminal  que  se  fundamenta,  portanto,  sobre  a  ideia  de  uma  dupla  limitação  do  direito estatal de punir: através da culpabilidade e das necessidades preventivas  de  punição.  Se  faltar  um  desses  dois  pressupostos,  ficará excluída a punibilidade.

Essa conclusão decorre da teoria dos fins  da  pena,  segundo  a  qual  a  pena  não  pode  ser  fundamentada  nem pela culpabilidade nem por sua finalidade preventiva, tomadas separadamente,  pois  a  pena  pressupõe,  para  ser  legítima,  tanto  a  necessidade  social  (isto  é,  preventiva)  quanto  uma  reprovação  pessoal   do   agente   pela   existência   de   culpabilidade.

Há o alargamento do conceito de culpabilidade, em que além da existência de seus tradicionais elementos, a responsabilidad1social que, por muito tempo, foi tida como objeto pré-constituído e imutável.

Dessa  forma,  o  presente  trabalho  se  desenvolve  no  estudo  da  proposta  do  penalista  alemão,  sobretudo  no  que  diz  respeito  à  eficácia  e  legitimidade  de  atuação  do  Estado  no  âmbito  do  Direito  Penal,  ao  equilíbrio  das  funções  preventiva,   especial   e   geral   das   penalidades,   em   que   se   enaltece   as   finalidades político-criminais como superação da mera produção normativa daquilo que se tem como ilícito.

Seria aquilo que nos permite deduzir se o autor é merecedor ou não de sofrer as consequências de aplicação da pena.

Claus  Roxin  socorre-se,  em  primeiro  plano,  da  dialética  entre  o  caráter preventivo geral e especial como fundamentos da pena; uma hora este como centro da questão e, em outros casos, aquele como elemento basilar, oferecendo um novo marco teórico para o Estado na aplicação das penas.

Ao  defender  o  equilíbrio  das  funções  preventiva,  especial  e  geral  das penalidades, lança mão do atendimento às finalidades político-criminais  como  superação  da  mera  produção  normativa  daquilo  que  se  tem  como  ilícito. 

Por  consequência,  permite  o  afastamento  das  punições  para  aquelas  condutas  que  embora  tenham  de  fato violado  criações  típicas  não  cumpram  com  um  dos  elementos  da  culpabilidade  para  a  teoria  funcionalista  teleológica,  qual  seja:  a  responsabilidad,   calcada   no   atendimento   das   funções   político-criminais da sociedade.

É valido dizer, por fim que, no cenário atual, tal perspectiva viabiliza melhor   regulação   dos   fatos   da   realidade,   evitando   respostas   automáticas e baseadas em conceitos imutáveis e pré-construídos, frutos de políticas instrumentistas e populistas, que ganham destaque nos  dias  de  hoje. 

Retira-se,  portanto,  qualquer  possibilidade  de  o  Direito Penal servir como instrumento para consecução de objetivos diversos, restando evidente que a dogmática jurídico-penal, com tal metodologia, cumpre efetivamente um de seus papéis: acompanhar a evolução da sociedade e os elementos que nela se fazem presentes.“

A ideia central que ocupa a doutrina do professor alemão é a de que o direito penal necessita de dados empíricos em sua fundamentação.

Objetivos socialmente considerados são compartilhados pelo direito penal em sua função expressa de proteger subsidiariamente bens jurídicos. Nesta esteira, Claus Roxin durante sua carreira apresentou contribuições para a teoria do delito, nos quais esta ideia fundamental esteve sempre presente.

Compreendemos, com o aceite da teoria tripartida (especialmente com a colaboração do finalismo), que o delito é composto por três eixos: a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade.

Enquanto os dois primeiros compõem o tipo de injusto e respondem efetivamente sobre a existência de um delito, este último serviria como limite e fundamentação para a aplicação de uma pena.

Para os finalistas a “culpabilidade é a reprovabilidade do fato antijurídico individual (ou de parte da conduta de vida antijurídica). O que se reprova é a resolução de vontade antijurídica em relação ao fato individual (ou de parte da conduta de vida).

Pressuposto existencial da reprovabilidade é a capacidade de livre autodeterminação, ou seja, conforme um fim, do autor: sua capacidade de culpabilidade ou imputabilidade” (WELZEL, 2010).

Em linhas mais gerais: a culpabilidade é um juízo de reprovabilidade com relação ao fato praticado pelo autor, reprovabilidade esta cuja valoração recai sobre a idoneidade do agente para ser um destinatário de normas.

Em um sistema penal orientado por fins político-criminais e dados empíricos, isto não é e nem pode ser o suficiente. Não pode, porque um sistema construído com tais premissas está afirmando implicitamente que sempre haverá necessidade de punir quando o sujeito for culpável, afirmação esta absolutamente desvinculada de uma infeliz realidade prática que pune com rigor excessivo delitos sem gravidade que poderiam ser prevenidos ou evitados por diversas outras formas (basta observar, por exemplo, o salto brusco que ocorre na quantidade de pena do furto simples para o furto qualificado, e a grande variedade de circunstâncias banais que qualificam o referido delito).

Que toda conduta culpável é merecedora de uma sanção criminal está longe de ser uma verdade. A prática e a realidade das penitenciárias, os efeitos da penalização e o nulo potencial preventivo da privação de liberdade não nos permitem outra conclusão, senão a de que a utilização da pena é muito mais um exercício arbitrário de poder do que uma eficaz proteção de bens jurídicos através de meios idôneos para tanto.

Com base nestas premissas de cunho político-criminal, como já exaustivamente firmado anteriormente, Claus Roxin propõe que à análise da culpabilidade deve-se suceder a um juízo de necessidade preventivo geral ou especial da pena.

Em outras palavras: além de analisar o tipo de injusto para conhecermos a existência ou não do fato punível e analisar a idoneidade do agente para ser um destinatário da norma proibitiva, é de rigor que analisemos, ainda, se especificamente naquele caso concreto, utilizando-se do armamento fornecido pelas ciências empíricas e pela segurança da normatividade, há a necessidade de que o sujeito seja punido de acordo com a pena criminal estipulada.

Referências

BATTINI, Lucas Andrey.  Responsabilidade Penal e a Limitação da Culpabilidade no  Funcionalismo teleológico de Claus Roxin.  Boletim IBCCRIM. Ano 28. n.328. Março de 202

BITENCOURT,  Cezar  Roberto.  Tratado  de  direito  penal:  parte  geral.  19ª.  ed.    São  Paulo: Saraiva, 2013.

DURKHEIM, E. As regras do método sociológico. São Paulo: Nacional, 1987. FERRÉ  OLIVÉ,  Juan  Carlos; 

ROXIN,  Claus.  Direito  penal  brasileiro:  parte  geral:  princípios fundamentais e sistema. São Paulo: RT, 2011.

GRECO, Luis. Introdução à dogmática funcionalista do delito. Porto Alegre: Revista Jurídica, 2000.

HASSEMER, Winfried. MUNÕZ CONDE, Francisco. Introduccion a la criminologia y al derecho penal. Valencia: 1989.

PLANAS, Ricardo Robles. A Identidade da Dogmática Jurídico-Penal. Gustavo Henrique (org.). Doutrinas essenciais de direito penal e processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

ROXIN, Claus. Novos estudos de direito penal. Organização: Alaor Leite. Tradução de Luís Greco. 1ª. ed. São Paulo, Marcial Pons, 2014.

ROXIN, Claus. Estudos de direito penal. Tradução de. Luís Greco e Fernando Gama de Miranda Netto. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

ROXIN,  Claus.  Derecho  penal:  parte  general.  Tomo  I.  Fundamentos.  La  estructura  de  la  teoria  del  delito.  2.  ed.  Tradução:  Diego-Manuel  Luzon  Peña  et.  al.  Madrid:  Editorial Civitas, 1997.

WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. 2ª. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

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[1] O contexto está situada a Teoria da imputação objetiva, temos que nos reportar ao conceito analítico de crime, isso é, aquele que, de acordo com Rogério Sanches Cunha, leva em consideração os elementos estruturais que compõem a infração penal. De acordo com a doutrina majoritária, o conceito de crime, tomando-se em conta seu conceito analítico, pode ser dividido em três substratos, quais sejam: Fato típico; Ilicitude (ou antijuridicidade); Culpabilidade. Rogério Sanches Cunha leciona que, uma vez presentes os três substratos acima, o direito de punir do Estado se concretiza, surgindo a punibilidade, que, embora não seja substrato do crime, consiste em sua consequência jurídica. Mas onde está inserida a Teoria da imputação objetiva? A resposta é: no primeiro substrato do conceito, ou seja, no fato típico. O fato típico, por sua vez, pode ser dividido em 04 grandes elementos, quais sejam: Conduta; Resultado; Nexo causal; Tipicidade. Cada um desses elementos possuem diversos detalhes, nos quais, considerando o foco deste artigo, não aprofundaremos. A Teoria da imputação objetiva insere-se no estudo do nexo causal. O nexo causal (ou nexo de causalidade) é o vínculo entre a conduta e o resultado, conforme leciona Rogério Sanches Cunha.  O autor, citando Bento de Faria, aponta que o nexo de causalidade “é a relação de produção entre a causa eficiente e o efeito ocasionado, pouco importando seja mediato ou imediato. Previsão legal e Teoria adotada pelo Código Penal O artigo 13 do Código Penal brasileiro.  Pelo caput do artigo 13 temos a chamada Teoria da equivalência dos antecedentes causais (conditio sine qua non), para a qual todo fato anterior ao crime que tenha contribuído para o resultado deve ser tido como causa. Rogério Sanches Cunha aponta que a causalidade objetiva é fortemente criticada pois tende ao regresso ao infinito (mera relação de causa e efeito). Assim, o autor conclui que a causalidade objetiva não é suficiente para se chegar à imputação do crime, de modo que, dentro da perspectiva do finalismo, é indispensável perquirir a causalidade psíquica, indagando-se se o agente agiu com dolo ou culpa para a produção do resultado delituoso.

[2] A teoria do domínio do fato foi empregada primeiramente em 1915 por Hegler um jurista a alemão, ao mencionar a teoria no que se refere a culpabilidade. Pois bem, com o passar do tempo foi usada por diversos juristas, quais sejam, Lobe, Shimidt e entre outros. Nesse sentido, cabe ressaltar que a teoria do domínio do fato, o seu primeiro conceito foi mencionado por Hans Welzel, em 1939, trazendo a sua concepção de domínio do fato em suas diversas modalidades, quais sejam, o domínio da ação, o domínio da vontade, o domínio funcional. Cabe ressaltar aqui, que não só foi Welzel o revolucionador da teoria, e sim Claus Roxin, o mesmo trouxe uma reformulação da teoria que veremos no teor desta obra. Para Welzel, o domínio da ação é aquele que pratica pessoalmente a conduta, como por exemplo, uma pessoa mata a outra, restara a subsunção do tipo penal do artigo 121 do CP (Matar alguém – Pena de 6 a 20 anos).a teoria do domínio do fato foi empregada primeiramente em 1915 por Hegler um jurista a alemão, ao mencionar a teoria no que se refere a culpabilidade. Pois bem, com o passar do tempo foi usada por diversos juristas, quais sejam, Lobe, Shimidt e entre outros. Nesse sentido, cabe ressaltar que a teoria do domínio do fato, o seu primeiro conceito foi mencionado por Hans Welzel, em 1939, trazendo a sua concepção de domínio do fato em suas diversas modalidades, quais sejam, o domínio da ação, o domínio da vontade, o domínio funcional. Cabe ressaltar aqui, que não só foi Welzel o revolucionador da teoria, e sim Claus Roxin, o mesmo trouxe uma reformulação da teoria que veremos no teor desta obra. Para Welzel, o domínio da ação é aquele que pratica pessoalmente a conduta, como por exemplo, uma pessoa mata a outra, restara a subsunção do tipo penal do artigo 121 do CP (Matar alguém – Pena de 6 a 20 anos).

[3] O Superior Tribunal de Justiça (STJ), citando Cezar Roberto Bitencourt, afirma que, para a teoria da imputação objetiva, o resultado de uma conduta humana somente pode ser objetivamente imputado a seu autor quando tenha criado a um bem jurídico uma situação de risco juridicamente proibido (não permitido) e tal risco se tenha concretizado em um resultado típico (HC n. 704.718/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 23/5/2023).