Alexy e a teoria discursiva de direito

Resumo: A teoria discursiva de Robert Alexy serve para fundamentar a prática jurídica através de uma argumentação racional, especialmente em casos complexos onde há conflitos entre direitos fundamentais e princípios. Ela se propõe a afastar o arbítrio e a irracionalidade na aplicação do direito, utilizando o método da ponderação e um procedimento discursivo que garante a busca por uma solução justa e correta, mantendo a validade de todos os princípios envolvidos.  
Principais aplicações da teoria.  Resolução de conflitos entre direitos fundamentais: A teoria de Alexy é aplicada como um modelo para solucionar colisões entre princípios, por meio do procedimento de ponderação, que é fundamental para a razão prática no direito.  Fundamentação da tomada de decisão: O objetivo é que a aplicação do direito e a interpretação das normas sejam baseadas em argumentos racionais, e não em posições arbitrárias ou subjetivas.  
Superação das limitações do positivismo: A teoria discursiva se justifica pela insuficiência do positivismo jurídico em lidar com a complexidade dos casos, como a imprecisão da linguagem ou a falta de normas para situações inéditas.  Vinculação entre direito e moral: A teoria considera que o discurso jurídico deve incluir argumentos de caráter prático geral e moral, buscando que o direito reflita uma pretensão de correção e validade, afirma Alexy.  
Modelo para a dogmática constitucional: A teoria de Alexy tornou-se um modelo influente para a dogmática constitucional, tanto na Alemanha, onde foi desenvolvida, quanto em outros países, como o Brasil.  
A teoria de Jürgen Habermas serve ao Direito ao propor uma fundamentação para a legitimidade das normas legais e a construção de consensos através da ação comunicativa, substituindo a razão instrumental por uma razão comunicativa baseada no diálogo, na argumentação e na participação ativa dos cidadãos. Isso permite a legitimação democrática das leis, uma vez que os cidadãos se tornam ao mesmo tempo autores e destinatários dos direitos, promovendo a justiça e a autonomia social. A teoria de Habermas, com sua "Teoria da Ação Comunicativa", foca no uso da linguagem para buscar um consenso livre de coação.
No Direito, isso significa que a criação das leis deve ser um processo de diálogo e argumentação, onde todos os interessados participam ativamente.
A teoria de Alexy postula que, no Estado Constitucional, a distinção entre direito e moral não é absoluta. O direito é um sistema que incorpora princípios e regras, e que, para ser justo e racional, precisa incorporar elementos morais e de justiça, aplicando-os através da argumentação jurídica e da ponderação.
Palavras-chave: Filosofia do Direito. Hermenêutica Jurídica. Argumentação Jurídica. Teoria Discursiva do Direito. Robert Alexy.




A Teoria Discursiva do Direito de Robert Alexy é um modelo de aplicação do Direito que busca superar a subsunção e a arbitrariedade, propondo uma metodologia racional para a tomada de decisões jurídicas.
Ela se fundamenta na distinção entre regras e princípios, utilizando a ponderação para resolver conflitos entre princípios, aplicando a regra da proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).
O objetivo é garantir a aplicação racional e fundamentada do direito, evitando o autoritarismo e a irracionalidade através de um processo de argumentação e deliberação pública.
Pontos-chave da Teoria Discursiva são: Regras versus. Princípios: Alexy diferencia regras (obrigatórias ou não) de princípios (mandamentos de otimização, que podem ser satisfeitos em graus variáveis).
Conflito de Princípios: Em caso de conflito, o problema é resolvido na dimensão do peso, e não da validade, utilizando o procedimento da ponderação.
Princípio da Ponderação (Sopesamento ): Em situações de conflito entre princípios, a ponderação determina qual princípio deve prevalecer, considerando a intensidade da satisfação de cada um.
Regra da Proporcionalidade: Este princípio orienta a ponderação e é composto por três sub-regras:
Adequação/Idoneidade: A medida deve ser apta a atingir um fim legítimo.
Necessidade: A medida deve ser necessária para alcançar o fim legítimo, não existindo outra medida menos restritiva.
Proporcionalidade em sentido estrito: O benefício da medida deve ser sopesado contra o sacrifício imposto a outro princípio, buscando o equilíbrio entre eles.
Tese do Caso Especial: Esta tese argumenta que o direito tem uma pretensão de correção, tanto no sentido jurídico quanto no moral, e que decisões que não atendem a esses aspectos são juridicamente defeituosas.
Razão Prática e Discurso Racional: A teoria de Alexy busca institucionalizar a razão através do discurso, garantindo que a aplicação do direito não se baseie em arbítrio, mas sim em argumentação racional e deliberação pública.
Em resumo, a teoria discursiva de Alexy propõe um método para o direito que, através de uma estrutura argumentativa e da ponderação, busca a justa aplicação da lei, afastando-a da subjetividade e do voluntarismo.
A visível popularidade de Robert Alexy nesses tempos contemporâneos, atribui-se à sua conhecida teoria dos princípios onde analisou de forma detalhada a distinção entre  as regras e os princípios e, ainda os critérios para lidar com esses últimos. É inegável sua relevância atual, principalmente quando diante de outra relevante teoria de Robert Alexy que se situa no centro de sua teoria discursiva do Direito.
O seu principal fundamento reside na ética do discurso  desenvolvida por Habermas, cujas premissas servem de suporte para Alexy desenvolver uma teoria do Direito centrada na argumentação.
Além do alicerce de uma teoria da argumentação calcada  sobre a ideia de discurso, e possui relevantes implicações com temas centrais na filosofia do direito, principalmente, a relação entre Direito e moral, a relação entre Direito e razão prática e, a relação entre argumentação jurídica e argumentação prática.
A tese enxerga o discurso jurídico como caso especial do discurso prático geral. Pois o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral porque compartilha com ele certas similitudes e abriga a pretensão de correção, além de simultaneamente diferenciar um aspecto crucial. Pois a pretensão de correção do Direito é restringida por uma série de condições limitadores, tais como leis, precedentes e dogmática.
Expõe-se aqueles ue são os fundamentos da tese do caso especial, a teoria do discurso, e o conceito de Alexy de discurso prático geral e a pretensão de correção como sendo elemento necessário do Direito. Eis que se procura fixar paradigma dentro do qual se deve refletir sobre as questões acima mencionadas.
Tais questões podem ser respondidas de forma díspar em outras tradições filosóficas.
A análise presente resta restrita à visão de Alexy sobre a teoria do discurso.  Alexy acolheu muitas e diversas influências ao sustentar seu projeto discursivo do Direito. Embora, Hare, Baier e a Escola de Erlangen, Perelman entre outros, tenham admitidos a importância desse projeto, sendo inegável que a maior contribuição surgiu com a teoria do discurso. In casu, é principalmente a teoria desenvolvida por Habermas e Apel.
Para uma visão distinta do discurso, dentro da tradição clássica e, uma crítica à ética discursiva moderna, principalmente em John Finnis in: Natural law and the ethics of discourse .
Para uma crítica, apesar de parcial, no mesmo sentido à Alexy, conforme expôs Rentto in: Aquinas and Alexy a Perennial view to discursive ethics.
A abordagem dos princípios e regras do discurso prático geral é imprescindível para se entender satisfatoriamente o discurso jurídico e verificar se a tese do caso especial está correta e se este é um caso especial daquele.
Questiona-se se as objeções de Hegel a Kant, também se aplicam à ética do discurso? Pois, Habermas além de negar a teoria dos dois mundos de Kant, a ética do discurso abandona também a concepção atomista de pessoa.
O que faz com que seja possível para Habermas afirmar que "aética do discurso assume uma posição intermediária, na medida em que partilha com os liberais da compreensão deontológica de liberdade, moralidade e direito decorrente da tradição de Kant, e com os comunitaristas da compreensão intersubjetivista da individualização enquanto produto da socialização decorrente da tradição de Hegel.
Muito embora, esteja em um meio-termo entre o liberalismo e o comunitarismo, a ética do discurso não reconciliar Kant com Aristóteles. Reconhece-se que sua estrutura é eminentemente kantiana.
A teoria do discurso é uma teoria de Kant da racionalidade prática. Pois a ética de Kant possui caráter deontológico, cognitivista, formalista e universalista.
A teoria do discurso compartilha da maior parte dessas características, embora entre ambas haja algumas diferenças. Eis que uma das principais é que a ética do discurso faz derivar os conteúdos de uma moral universalista a partir dos pressupostos gerais da argumentação, pois quem empreende a tentativa de participar numa argumentação, admite implicitamente pressupostos paradigmáticos gerais de teor normativo.
É então, possível abstrair o princípio moral a partir do teor destes pressupostos argumentativos.
E, assim, segundo Habermas, in litteris: Na ética do discurso , o método da argumentação moral substitui o imperativo categórico. É ela que formula o princípio ‘D’:- as únicas normas que têm o direito a reclamar validade são aquelas que podem obter a anuência de todos os participantes envolvidos num discurso prático.
O imperativo categórico desce ao mesmo tempo na escala, transformando-se num princípio de universalização ‘U’, que nos discursos práticos assume o papel de uma regra de argumentação:  no caso das normas em vigor, os resultados e as consequências secundárias, provavelmente decorrentes de um cumprimento geral dessas mesmas normas e a favor da satisfação dos interesses de cada um, terão de poder ser aceites voluntariamente por todos.
Muito embora, cotidianamente, as pretensões de validade que se ligam a cada ato de fala são aceitas de modo mais ou menos ingênuo, essas pretensões podem ser problematizadas. E, quanto as pretensões de verdade ou de correção, ocorre a passagem da ação comunicativa para o discurso. Um discurso é uma série de ações interligadas e devotadas a testar a verdade de asserções (no discurso teórico) ou a correção de afirmações normativas ( num discurso prático).
Deixando mais claro: no discurso teórico a pretensão de validade problematizada é a verdade, e sua justificação se realiza aduzindo fatos como razões; no discurso prático a pretensão de validade problematizada é a correção normativa, e sua defesa é feita mediante a invocação de normas socialmente compartilhadas.
“Un ‘discurso práctico’ surge, pues, cuando se pone en cuestión la pretensión de rectitud normativa delos actos de habla regulativos o prescriptivos.” (ARROYO, Juan Carlos Velasco. El lugar de la razón práctica en los discursos de aplicación de normas jurídicas. Isegoría, n. 21,1999).
Segundo Alexy, “un discurso racional práctico es un procedimiento para probar y fundamentar enunciados normativos y valorativos por medio de argumentos.”(ALEXY, Robert. Derechos, razonamiento jurídico y discurso racional Isonomía, n. 1, 1994.
Uma vez feita essa distinção, deverá se analisar doravante de qual forma Alexy procurou fundamentar racionalmente os juízos práticos ou moral em geral com a teoria do discurso.
E, para tanto, procurou fugir de dois extremos, de um lado, as posições subjetivistas, relativistas, decisionista ou irracionalistas. E, de outro lado, as objetivistas, absolutistas ou racionalistas.
E, dessa forma, acabou aderindo a uma teoria moral procedimental, como o é a teoria do discurso que constrói regras ou condições da argumentação ou decisão prática racional.  
Segundo todas as teorias procedimentais, a adequação de uma norma ou a verdade de uma proposição depende de se a norma ou a proposição é ou pode ser o resultado de um procedimento determinado.
Noutros termos, uma norma ou diretriz isolada que satisfaça os critérios determinados pelas regras do discurso pode ser considerada justa ou correta.
Evidentemente, o fato de uma norma ter passado por um teste discursivo não lhe garante algo como um selo de racionalidade absoluta. Porém, a investigação discursiva, ainda que não leve à certeza, leva pelo menos a sair do âmbito da mera opinião e da crença subjetiva, já que mais do isso não é possível em questões práticas.
No discurso teórico a pretensão de validade problematizada é a verdade, e sua justificação se realiza aduzindo fatos como razões; no discurso prático a pretensão de validade problematizada é a correção normativa, e sua defesa é feita mediante a invocação de normas socialmente compartilhadas.
De acordo com a ética do discurso, as regras do discurso não podem ser questionadas porque subjazem à estrutura da linguagem e expressa a existência de uma moral enraizada nela.
Quem negar validez a essas regras incorrerá necessariamente em uma contradição performativa, pois essas regras estão implícitas em todo processo de argumentação, já que todo falante une a suas manifestações pretensões de inteligibilidade, veracidade, correção e verdade.
E que emite um juízo de valor ou de dever necessariamente erige uma pretensão de correção. Essas condições são constitutivas de toda prática argumentativa. Essa maneira de fundamentar as regras do discurso é denominada fundamentação pragmática universal ou pragmática transcendental para Alexy.
A pragmática universal tem por objeto a reconstrução da base universal de validez da fala, e como tarefa identificar e   reconstruir as condições universais do entendimento possível.
Alexy não aceitou totalmente tal método e, procura fundamentar a validez universal das regras do discurso com um argumento constituído de três partes. A primeira consiste em uma fraca versão de um argumento pragmático-transcendental.
O segundo elemento parcial aponta para a maximização individual de utilidades. E, esta vinculação pressupõe, como terceiro elemento, uma premissa empírica.
Esses fundamentos, no entanto, não são suficientes para sustentar a tese do caso especial. Ao fazer isso, Alexy precisou diferenciar-se da visão de Habermas em alguns pontos, principalmente no conceito de discurso prático geral.
Apesar de Alexy nunca tenha sido suficientemente esclarecedor na explicitação do conceito de discurso prático geral, é esse conceito uma das principais linhas diferenciadoras entre ele e Habermas, se constituindo num dos principais fundamentos da tese do caso especial.
Mesmo para Habermas tal conceito permanece obscuro: “I am still not quite clear about the role of what Alexy calls ‘general practical discourse”
A ideia de discurso prático geral ganhou importância na tese de Alexy ao surgir como resposta à crítica de Habermas, que afirmava não ser possível o discurso jurídico ser um caso especial do discurso prático moral, já que o discurso moral, no sentido de Habermas, se refere à universalização e somente à universalização de normas, enquanto o discurso jurídico “precisa manter-se aberto a argumentos de outras procedências, especialmente aos argumentos pragmáticos, éticos e morais.
Como esclareceu Alexy, o genus proximum do discurso jurídico não é o discurso moral, mas o discurso prático geral. Por discurso prático geral Alexy entendeu exatamente um discurso em que participam argumentos relativos a questões pragmáticas, éticas e morais. A distinção entre esses três tipos de argumentos ele extrai igualmente de Habermas .
Segundo esse: “somos assaltados por vários problemas práticos em diferentes situações. Estes ‘têm’ de ser dominados, caso contrário podem surgir consequências, no mínimo, importunas.”
Dessa forma a questão “O que devo fazer?” ganha um significado pragmático, ético ou moral, consoante a forma como o problema é apresentado.
Em todos os casos se está perante a fundamentação de decisões tomadas entre possibilidades alternativas de conduta, mas cada tarefa reclama um tipo de conduta e cada questão correspondente reclama um tipo de resposta.
“O terminus ad quem do respectivo discurso pragmático é a recomendação de uma tecnologia adequada ou de um programa exequível.” Já o terminus ad quem do respectivo discurso ético-existencial “é um conselho sobre a correcta orientação na vida e sobre a realização de uma forma de vida individual.”
É importante que o discurso prático geral não seja confundido com o discurso moral, mas no sentido que Habermas dá a este termo, ou seja, como uma esfera que transcende o contexto local e onde “são decisivos os argumentos que conseguem mostrar que os interesses incorporados em normas contestadas são pura e simplesmente generalizáveis. ”HABERMAS.
Discurso prático geral talvez possa ser considerado semelhante a discurso moral (veja-se MICHELON JÚNIOR, Cláudio Fortunato. Being a part from reasons: a study on the role of reasons in public and private moral decision-making. Doctoral Thesis. University of Edinburgh, 2000) no sentido de moral crítica, ou correta (sobre a distinção entre moral social, crítica e crítica social,.”(MACCORMICK, Neil. Legal reasoning and legal theory. Oxford: Clarendon, 1978) e Habermas (“argumentações morais são institucionalizadas através de meios jurídicos ”HABERMAS, Jürgen. Como é possível legitimidade através da legalidade?
In: HABERMAS, Jürgen. Direito e moral. Tradução Sandra Lippert. Lisboa: Instituto Piaget,1992) são defensores da tese do caso especial. Sobre isso, veja-se mais adiante.
A confusão em torno desse conceito de discurso não deve nos ofuscar para o fato mais essencial que Alexy, acima de tudo, procura desenvolver a ideia de que a argumentação jurídica depende da argumentação prática geral. Por ser mais utilizado por Alexy, no entanto, continuarei a usar o termo “discurso”.
No entanto, como esclarece Alexy, o genus proximum do discurso jurídico não é o discurso moral, mas o discurso prático geral. Por discurso prático geral Alexy entende exatamente um discurso em que participam argumentos relativos a questões pragmáticas, éticas e morais.
A distinção entre esses três tipos de argumentos ele extrai igualmente de Habermas. Segundo esse: “somos assaltados por vários problemas práticos em diferentes situações. Estes ‘têm’ de ser dominados, caso contrário podem surgir consequências, no mínimo, importunas.”
Dessa forma a questão “O que devo fazer?” ganha um significado pragmático, ético ou moral, consoante a forma como o problema é apresentado.
Em todos os casos se está perante a fundamentação de decisões tomadas entre possibilidades alternativas de conduta, mas cada tarefa reclama um tipo de conduta e cada questão correspondente reclama um tipo de resposta.
“O terminus ad quem do respectivo discurso pragmático é a recomendação de uma tecnologia adequada ou de um programa exequível.” Já o terminus ad quem do respectivo discurso ético-existencial “é um conselho sobre a correcta orientação na vida e sobre a realização de uma forma de vida individual.”
E o terminus ad quem do discurso prático-moral “é um acordo acerca da solução justa para um conflito no âmbito da ação regulada por normas.
No singular, essa decisão diz respeito, por exemplo, ao que fazer quando emergem problemas de saúde ou quando o dinheiro necessário à satisfação de determinados desejos torna-se escasso. No plural, remetem para a necessidade de compromissos, logo que os interesses individuais têm de ser harmonizados com os interesses alheios.
Colocada no singular, essa decisão concerne, por exemplo, a escolha da profissão ou do curso, que tem a ver com as “inclinações” ou com os interesses, com o tipo de atividade que poderia contribuir para a autorrealização do indivíduo em causa.
Já no plural, trata-se da clarificação de uma identidade coletiva que tem de deixar espaço para a multiplicidade de projetos de vida individuais.
Aproximamo-nos [...] da perspectiva moral logo que começamos a avaliaras nossas máximas quanto à sua compatibilidade com as máximas dos outros.” Por exemplo, a máxima que me permitiria cometer ocasionalmente um pequeno delito é injusta quando o seu cumprimento geral não é igualmente bom para todos. No plural, o problema da razoabilidade dessas obrigações morais motiva, para Habermas, a transição da moral para o Direito.
Assim, o discurso prático geral é mais complexo do que o discurso moral, e enfeixa argumentos de diversos tipos, os quais têm peso igualmente na argumentação especificamente jurídica. Para Habermas, tal visão: is not sufficiently sensitive for the desired separation of powers. Once the judge  is  allowed  to  move  in  theunrestrained space of reasons that such a “general practical discourse” offers, a “red line” that marks the division of powers between courts andlegislation becomes blurred .
Embora Alexy ofereça argumentos para defender princípios formais como a separação de poderes, sua visão de discurso prático geral como fundamento do discurso jurídico não afeta tal separação substancialmente.
A sua preocupação, diferentemente de Habermas, é não insular os argumentos morais dos argumentos jurídicos no raciocínio dos juízes, já que um dos pontos de partida  mais importantes da argumentação jurídica são as leis que resultam do processo legislativo, e “si la argumentación jurídica debe someterse a lo que ha sido decidido en el proceso democrático tiene que tomar en consideración lostres tipos de razones presupuestas por, o conectadas con, sus resultados.
”Uma última questão deve ser vista. Foi abordado anteriormente que o discurso prático geral combina questões pragmáticas, éticas e morais num único discurso, e que os argumentos práticos gerais, portanto, podem ser definidos no mesmo sentido. Porém, de que formatais elementos se harmonizam?
Segundo Alexy há uma relação de prioridade e permeabilidade entre o adequado(discurso pragmático), o bom (discurso ético) e o justo (discurso moral).
Apesar dedar importância a princípios formais, como o que diz que o legislador democrático deve tomar as decisões importantes para a comunidade, Alexy não procura justificar a existência e a razão de ser das instituições por trás desse princípio. Oferecer essa fundamentação é, em grande parte, o que Waldron se propõe.
Há uma prioridade do justo sobre o bom nas questões mais elementares concernentes aos direitos humanos como, por exemplo, a escravidão, tortura e tratamento degradante. Tais questões de justiça, que podem ser deduzidas da argumentação pragmático-transcendental, são objetivas e independentes de qualquer concepção de bem.
Embora essa prioridade seja algo simples quando o que se ordena está claramente deslindado entre si, como quando falamos de direitos humanos elementares, não o é se se concebe a justiça como um compromisso entre todas as questões de distribuição e retribuição, pois: los argumentos relativos a cómo comprenderse a uno mismo y a la comunidad en la que se vive desempeñan un papel esencial. Por ello, lo justo depende de lo bueno. Un cambio en la autocomprensión o la interpretación de la tradición en la que alguien há sido educado puede implicar un cambio en su concepción de la justicia. Todo esto muestra que el discurso práctico general no es una simple mezcla ocombinación,  sino  una  conexión sistemáticamente  necesaria  que expresa la unidad sustancial de la razón práctica. Éste es el fundamento de latesis del caso especial.
A unidade da razão prática ganha contornos um pouco distintos em Habermas.
O terceiro fundamento da tese do caso especial poderia ser rastreado a partir de perguntas cotidianas que frequentemente surgem quando se discute sobre o valor das sentenças e a legitimidade do juiz em proferi-las.
Assim, indaga-se se serão as sentenças (ou proposições jurídicas em geral) arbitrárias, subjetivas ou refletindo somente emoções do juiz ou do falante; se pode o juiz dar uma sentença sem afirmar, mesmo que implicitamente, que ela é correta; se teriam as discussões em torno de controvérsias jurídicas algum significado se elas fossem consideradas como somente uma opinião subjetiva, sem fundamentos que poderiam ser aceitos por todos, entre outras.
Segundo Alexy a resposta para as três indagações seria a mesma: não. Isso porque toda proposição jurídica erige necessariamente uma pretensão de correção. Correção significa aceitabilidade racional, apoiada em argumentos.
Uma proposição que se pretende correta nada mais é do que uma proposição que pode ser justificada racionalmente através de uma argumentação racional, e não arbitrária e despojada de valor, ou seja, meramente subjetiva.
Implícita na afirmação de que toda proposição jurídica necessariamente erige uma pretensão de correção está algo mais além de uma disputa acercado caráter científico da jurisprudência. É a própria legitimidade do judiciário como instância de julgamento que está em jogo.
Se a sentença deve ser vista como refletindo valores subjetivos dojuiz ou ela é consequência, como afirmava um dos grandes realistas americanos, “do que o juiz tomou no café da manhã”, por que haver um corpo constituído de juízes para tomar decisões?
Em que sentido a legitimidade deles seria maior do que a de qualquer outro cidadão?
E por que a argumentação jurídica (que, por essa visão, não seria nada além de uma retórica para disfarçar a verdadeira intenção do julgador)não poderia ser substituída por um método mais rápido e barato de decisão como, por exemplo, jogar uma moeda?
Evidentemente, Alexy não acredita que o juiz possa se despojar de toda a carga pessoal na fundamentação. Há, por certo, na tomada de decisão, uma mistura entre a sua impressão inicial com a necessidade de justificar a decisão.
Mas essa justificação não se reduza um esclarecimento da psique do juiz. Ela deve ser feita à luz do ordenamento jurídico vigente, e vista como uma tentativa de ser a resposta mais adequada ao caso.
Noutro sentido, a pretensão de correção  que necessariamente todo ato de fala normativo erige visa mais criar um critério ideal de verdade prática que, embora não possa ser alcançado, deve ser incessantemente buscado a fim de que os atos dos participantes tenham sentido.
É por isso que Alexy não abandona por completo a tese de Dworkin da única resposta correta: la idea regulativa de la única respuesta correcta no presupone que exista para cada  caso  una  única  respuesta correcta.  Sólo  presupone  que  em algun os casos se puede dar una única respuesta correcta y que no se sabe em qué casos es así, de manera que vale la pena procurar encontrar en cada caso la única respuesta correcta.
Porém, nenhum desses argumentos prova a existência de uma pretensão de correção enraizada nas proposições jurídicas.
Pode-se vislumbrá-la como um elemento necessário do Direito pelo método da contradição performativa. Seu argumento pode ser reconstruído sinteticamente por dois exemplos, a saber: imagine-se a redação do artigo primeiro de uma nova Constituição para o Estado X, no qual a minoria oprime a maioria.
A minoria deseja seguir desfrutando das vantagens da opressão, mas também ser honesta. E, sua assembleia constituinte, então, aprova como artigo primeiro da Constituição o seguinte:  X  é  uma  república  federal, soberana e injusta.
Esse artigo evidentemente é falho, mas em que sentido reside sua falha? Não se trata somente de uma falha técnica, moral ou convencional:  a falha nesse artigo é, mais do que tudo, uma falha conceitual.
No ato de fazer uma constituição, uma pretensão de correção está necessariamente conectada, nesse caso uma pretensão de justiça. O autor de uma constituição comete uma contradição performativas e o conteúdo de seu ato constitucional nega essa pretensão, enquanto ele a erige com a execução desse ato.
A ideia subjacente ao método da contradição performativa é explicar o absurdo como resultado de uma contradição entre o que está implícito no ato de fazer uma constituição– que ela é justa – e o que é explicitamente declarado – que ela é injusta. Segundo ALEXY, Robert. The nature of legal philosophy.
O  acusado  é  condenado,  em virtude de uma falsa interpretação do direito vigente, à prisão perpétua. O que se tem aqui é mais do que uma irregularidade social ou jurídica.
O juiz comete uma contradição performativa e, nesse sentido, um erro conceitual. Uma decisão judicial sempre pretende que se esteja aplicando o Direito corretamente. O conteúdo do veredicto contradiz a pretensão feita pelo ato institucional de anunciar a sentença.
A pretensão de correção, entretanto, possui características diferentes numa norma individual ou no sistema jurídico como um todo.
Embora tanto um como outro necessariamente levantem uma pretensão de correção, a ausência dessa terá consequências diversas caso se trate de um sistema jurídico ou uma norma jurídica: "Los  sistemas  normativos  que  no formulan explícita o implicitamente esta  pretensión  no  son  sistemas jurídicos. En este sentido, la pretensión de  corrección  tiene  relevância clasificatoria. Los sistemas jurídicos que formulan esta pretensión pero nola satisfacen son sistemas jurídicos jurídicamente deficientes. En este sentido, la pretensión de correccióntien e una relevancia cualificante. Enel caso de las normas aisladas y de las decisiones judiciales aisladas, la pretensión de corrección tiene uma relevancia exclusivamente cualificante. Son jurídicamente deficientes sino  formulan  o  no  satisfacen  la pretensión de corrección".
O fato de uma sentença explicitamente não possuir uma pretensão de correção, como uma sentença de morte que fosse pronunciada somente para satisfazer um tirano, não refuta a tese de que o Direito necessariamente erige uma pretensão de correção.
Da mesma forma que anteriormente, é necessário distinguir entre uma pretensão de correção erigida subjetivamente e outra objetivamente. Pois embora o tirano possa subjetivamente não ter levantado a pretensão na sua sentença, devido a ele agir como uma autoridade jurídica tal pretensão está objetivamente ligada a seu cargo.
Em segundo lugar, deve-se ater ao fato de que decisões individuais, bem como normas, estão imersas num sistema jurídico. Esse necessariamente erige uma pretensão de correção, caso contrário, não pode ser considerado um sistema jurídico.
Sistemas jurídicos só perdem seu caráter jurídico no caso de uma grande quantidade de decisões e normas seguirem esse padrão de injustiça, quando então poderia se dizer que o sistema como um todo abandonou a pretensão de correção.
A pretensão de correção, portanto, é uma necessidade resultante da própria estrutura dos atos jurídicos e do raciocínio jurídico.
Como afirma Alexy, "this claim necessarily connects the correctness as an ideal dimension and milestone of criticism with the law. The faultiness is therefore more than amerely deplorable negative property. It is something that according to the concept of law should not be there”.
E se o Direito está necessariamente conectado com uma pretensão de correção, ele consiste em mais do que puro  poder,  ordens  fundadas  em ameaças ou uma espécie de “coerção organizada.
Em sentido semelhante: “Two properties are essentialfor law: coercion or force on the one hand, and correctness or rightness on the other. The first concerns a central element of the social efficacy of law, the second expresses its idea or critical dimension.”  (ALEXY).
Sua natureza compreende não só um lado real, mas também um crítico, ou ideal. Esta conexão além do mais, é o principal fundamento tanto para um ataque àquele que é o principal alicerce do positivismo, a separação conceitual entre Direito e moral, como também é o principal argumento de Alexy para estabelecer uma ligação entre discurso jurídico e discurso prático geral.

A TESE DO CASO ESPECIAL

A tese do caso especial advoga que o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral. Como já foi ressaltado, isso ocorre porque o discurso jurídico compartilha com o discurso prático geral de certas semelhanças, ao mesmo tempo em que se diferencia do mesmo em alguns aspectos cruciais.
As semelhanças residem no fato de tanto um quanto outro lidarem com questões práticas e suas proposições erigirem uma pretensão de correção. A diferença crucial é a de que a pretensão de correção erigida por uma proposição jurídica é limitada, no sentido de que ela deve ser considerada correta dentro do ordenamento jurídico vigente e suas condições limitadoras (basicamente alei, os precedentes e a dogmática.
Uma conexão “classificatória” (ou definitória) está em questão se uma norma ou um sistema de normas, que não preenchem um certo critério moral, tem negado seu status de norma jurídica ou de sistema jurídico.
Uma conexão “qualificatória” (ou ideal) está em questão se alguém reivindica que uma norma ou um sistema de normas, que não preenchem um certo critério moral, podem ser considerados como uma norma jurídica ou um sistema jurídico, mas são, entretanto, uma norma jurídica ou sistema jurídico falho por razões conceituais..
Há que se ressaltar, no entanto, que, para Alexy normas isoladas ultrapassam um certo “umbral de injustiça”, podendo ser consideradas “extremamente injustas”, a vinculação entre Direito e moral possui um caráter definitório, ou seja, também o caráter jurídico dessas normas é destruído.
Obviamente, como o próprio Alexy assume, isso não é nada mais do que o argumento da injustiça de Radbruch, com seu postulado clássico que “el conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando porsu contenido sea injusto y inconveniente, a no ser que la contradicción de la ley positivacon la justicia alcance una medida tan insuportable, que deba considerar se ‘como falso derecho’ y ceder el paso a la justicia.” (RADBRUCH, Gustav. Arbitrariedad legal y derecho supralegal. In: RADBRUCH, Gustav. Relativismo y derecho. Tradução Luis Villar Borda. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis, 1992).
O fato de uma sentença explicitamente não possuir uma pretensão de correção, como uma sentença de morte que fosse pronunciada somente para satisfazer um tirano, não refuta a tese de que o Direito necessariamente erige uma pretensão de correção.
Da mesma forma que anteriormente, é necessário distinguir entre uma pretensão de correção erigida subjetivamente e outra objetivamente. Pois embora o tirano possa subjetivamente não ter levantado a pretensão na sua sentença, devido a ele agir como uma autoridade jurídica tal pretensão está objetivamente ligada a seu cargo.
Em segundo lugar, deve-se ater ao fato de que decisões individuais, bem como normas, estão imersas num sistema jurídico. Esse necessariamente erige uma pretensão de correção, caso contrário, não pode ser considerado um sistema jurídico.
Sistemas jurídicos só perdem seu caráter jurídico no caso de uma grande quantidade de decisões e normas seguirem esse padrão de injustiça, quando então poderia se dizer que o sistema como um todo abandonou a pretensão de correção.  A pretensão de correção, portanto, é uma necessidade resultante da própria estrutura dos atos jurídicos e do raciocínio jurídico.
Como afirma Alexy, “this claim necessarily connects the correctness as an ideal dimension and milestone of Criticism with the law. The faultiness is therefore more than amerely deplorable negative property. It is something that according to the concept of law should not be there. ”E se o Direito está necessariamente conectado com uma pretensão de correção, ele consiste em mais do que puro  poder,  ordens  fundadas  em ameaças ou uma espécie de “coerção organizada”.
Observa-se, nessa linha, o argumento de  Postema: “La propiedad que distingue al derecho de otros ejercicios del poder social es que el derecho – o más bien la parte oficial – pretende autoridad para la formulación de sus diretrices lo mismo que para respaldarlas con la amenazade la fuerza.
[...] Si la parte oficial no puede pretender legitimidad para ella misma, no tenemosbase sobre la cual podamos acordarle, ni siquiera de facto, legitimidad. Pero, entonces, hayun sentido directo en el cual la fuerza coactiva institucionalizada no puede ser considerada como derecho.” Postema (1987, p. 92s.) apud GARZÓN VALDÉS, 1990.
Sua natureza compreende não só um lado real, mas também um crítico, ou ideal. Esta conexão, além do mais, é o principal fundamento tanto para um ataque àquele que é o principal alicerce do positivismo, a separação conceitual entre Direito e moral, como também é o principal argumento de Alexy para estabelecer uma ligação entre discurso jurídico e discurso prático geral.
A tese do caso especial advoga que o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral . Como já foi ressaltado, isso ocorre porque o discurso jurídico compartilha com o discurso prático geral de certas semelhanças, ao mesmo tempo em que se diferencia do mesmo em alguns aspectos cruciais.
As semelhanças residem no fato de tanto um quanto outro lidarem com questões práticas e suas proposições erigirem uma pretensão de correção.
A diferença crucial é a de que a pretensão de correção erigida por uma proposição jurídica é limitada, no sentido de que ela deve ser considerada correta dentro do ordenamento jurídico vigente e suas condições limitadoras (basicamente alei, os precedentes e a dogmática).
Alexy. em nenhum momento. é claro quanto ao que ele entende por discurso jurídico . Em um nível mais amplo ele seria um discurso prático geral operando sob condições limitadoras.
Em um nível mais estrito, ele seria um procedimento intermédio entre a criação estatal do Direito e o processo judicial. Isso não é de todo relevante, já que: la tesis del caso especial puede ser relativa tanto a los procedimientos  judiciales como a la argumentación jurídica en cuanto tal, esto es, la argumentación jurídica tal como tiene lugar, por ejemplo, en los libros, artículos o discusiones académicas.
Dessa forma, embora haja diversos tipos de discurso jurídico, desde aquele que se desenrola na dogmática como os que se desenvolvem no tribunal ou numa sala de aula, todos eles, ao mesmo tempo em que se diferenciam em vários pontos, como as restrições institucionais a que alguns estão submetidos, compartilham de dois pontos essenciais: em todas as formas de argumentação o argumento é, ao menos em parte, jurídico, e em todos eles nem todas as questões estão abertas ao debate.
Assim, como há diversos tipos de discurso jurídico, também haverá diferenças entre eles concernentes à extensão e aos tipos de limitações. Uma discussão acadêmica é mais livre, enquanto num processo os limites são maiores.
A cada nível as restrições e, consequentemente, a diferenciação e o afastamento do discurso jurídico com relação ao discurso prático geral aumentam, embora nunca se rompa o vínculo estabelecido entre os dois pela pretensão de correção que ambos possuem.
O conceito central da tese do caso especial, portanto, é que as afirmações jurídicas, em todo e qualquer nível, sempre erigem uma pretensão de correção. A pretensão de correção  implícita nas proposições jurídicas é tornada explícita pela institucionalização do dever dos juízes de justificarem suas decisões.
Mas, diferentemente da pretensão de correção do discurso prático geral, a pretensão de correção jurídica reivindica que, mesmo sujeita às limitações estabelecidas por essas condições limitadoras, a afirmação é racionalmente justificável.
Um juiz deverá, portanto, de uma forma ou outra, demonstrar que sua sentença não se baseia em convicções pessoais, mas que pode ser racionalmente justificada no contexto da ordem vigente.
E, embora a pretensão de correção se manifeste de maneira mais explícita nas discussões travadas num tribunal, já que ali se desenvolvem longas e intensas discussões sobre a correção de uma decisão (que são, além disso, entendidas pelos participantes como uma busca pela decisão correta), os argumentos justificativos são apresentados em todas as formas de discurso jurídico.
Assim, ALEXY, no mesmo sentido, Wieacker: “Nas deliberações substantivas de uma bancada de juízes ou nas discussões científicas de juristas profissionais, a troca de argumentos se torna totalmente o meio para o avanço comum rumo à verdade prática.” (WIEACKER, Franz. Zur praktischen Leistung der Rechtsdogmatik).
A tese do caso especial, dessa forma, estaria errada caso se comprovasse que o discurso jurídico não lida com questões práticas ou que os limites que regem as discussões jurídicas tornam injustificável designá-las como discursos. Eles seriam algo qualitativamente diferente de um discurso prático geral.
Quanto ao primeiro argumento, deque o discurso jurídico não trata de questões práticas, é bastante óbvio que, embora em algumas matérias seu conteúdo é teórico e descritivo, na maioria das vezes ele é orientado para a resolução de questões práticas. O problema, obviamente, não é tão simples.
No entanto, não será debatido aqui. Para os objetivos do artigo basta a consideração, bastante genérica, de que sempre que uma norma jurídica é desafiada, é conceitualmente necessário entrar num discurso prático.
Já o argumento de que o discurso jurídico é algo qualitativamente diferente de um discurso prático geral se assenta, basicamente, sobre três pressupostos:1) o de que as discussões jurídicas ocorrem sob limitações muito fortes; 2) ode que as partes num processo buscam mais a vantagem própria do que a correção da decisão; e 3) o fato de muitas decisões terem de ser tomadas combate numa lei injusta ou irracional.
Segundo os críticos (basicamente Ulfrid Neumann) da tese de que o Direito não trata de questões práticas, questões jurídicas não seriam práticas, pois são tratadas como teóricas pelos agentes do discurso jurídico, além de serem predeterminadas fortemente pelos precedentes e pela lei.
No entanto, como explica Pavlakos, o fato de uma série de restrições limitarem seu tratamento como prática não pode por si só destituir questões jurídicas de seu caráter prático.
As questões jurídicas, além do mais, não podem ser tratadas como teóricas, pois essas devem considerar somente fatos empíricos, enquanto questões práticas devem considerar também normas. (PAVLAKOS, Georgios. The special case thesis. An assessment of R. Alexy’s discursive theory of law. Ratio Juris, 1998). Para uma defesa do caráter prático, ver também ALEXY).
Quanto à primeira questão, deve-se admitir que há limitações, como as impostas pelas regras processuais, prazos, o fato de não serem as partes a participarem, mas sim seus representantes legais, entre outras, que em princípio nos inclinariam a considerar o discurso jurídico como algo completamente distinto do discurso prático geral.
Quanto a isso pode se levantar que, embora as condições a que estão submetidas as partes fazem do discurso que elas estão empreendendo algo inequivocamente diferente do que ocorre no âmbito de um discurso prático geral, é nisso que consiste a tese do caso especial.
Ela nem afirma que o discurso jurídico está dissolvido em um discurso prático geral, e nem que ele é totalmente independente do mesmo, mas sim que, juntamente  com  semelhanças,  há peculiaridades, como as condições limitadoras citadas, que lhe dão um caráter distinto
Essa flexibilidade da tese do caso especial também foi igualmente criticada (NEUMANN, Ulfrid. Juristische Argumentation Lehre. Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgessellschaft,1986, apud ATIENZA). Pois, dependendo das críticas que a ela se dirigem, ora ela se esconde atrás da sua ligação com o discurso prático geral, ora atrás da sua especificidade.
Não há por que insistir nesse ponto: a medida da sua especificidade não pode ser calculada. O importante é que as proposições jurídicas erijam uma pretensão de correção, mesmo que limitada.
Quanto à segunda questão, se parece quase indiscutível que no âmbito da doutrina ou até mesmo da sala de aula a pretensão de correção está sempre presente, no caso de um litígio envolvendo partes e seus respectivos advogados a questão é mais complicada. É bastante óbvio que geralmente (se não sempre) as partes num processo buscam o próprio interesse.
O processo, ao menos da perspectiva dos litigantes, não é um processo de busca cooperativa pela solução mais justa, mas sim um conflito em que cada parte quer sair vitoriosa. Isso, entretanto, não afeta a tese do caso especial por uma série de razões.
Em primeiro lugar, como salienta o próprio Alexy: “This  claim  to  correctness  is  no trendered invalid by the fact that theperson justifying some position is only following  his  or  her  subjective interests. What holds true here is similar to the case of promising. The fact that in making a promise I may secretly intend not to keep it, in no way affects the obligation which has objectively come into existence as a result of the promise”.
Embora subjetivamente a parte busque seu próprio interesse e o advogado frequentemente faça uso de figuras retóricas para influenciar o juiz a seu favor, isso não elimina o caráter objetivo da pretensão de correção.
A subjetividade das partes não é argumento para eliminar a pretensão de correção; embora elas não desejem convencer uma à outra,  pretendem falar de um modo que toda pessoa racional teria de concordar com seu ponto de vista. “Elas ao menos pretendem estar apresentando argumentos tais que obteriam concordância em condições ideais.”
Uma argumentação num tribunal é fundamentalmente diferente daquela que acontece numa negociação que visa um acordo. Mesmo que, no fundo, estejam perseguindo seus interesses, a forma da argumentação utilizada explicita que as razões que são apresentadas a favor de certa decisão poderiam, ao menos em princípio, ser incluídas, por exemplo, num tratado jurídico-científico.
O fato de muitos argumentos utilizados pelas partes serem utilizados inclusive em decisões posteriores deixa mais explícito o caráter discursivo mesmo de uma discussão que ocorre no âmbito de um processo.
Em último caso, igualmente, contribuem a um discurso que da perspectiva do juiz serve à obtenção de um juízo imparcial. Isso não reduz os participantes a meras fontes de informação.
Pois se o tribunal quer decidir corretamente, deve ouvir todos os argumentos, e se a correção da sua decisão está sujeita a controle, o tribunal deverá justificar seu juízo ante os participantes e ante o público geral e jurídico.
Por isso, está submetido aos discursos frente aos tribunais superiores, à profissão jurídica e ao público.65Se as partes, no entanto, devem ao menos fingir que seus argumentos estão construídos de maneira tal que, sob condições ideais, poderiam encontrar o acordo de todos,66 não seria isso mais uma condição para realizar uma ação estratégica bem sucedida, ao invés de ser uma condição para a existência de um discurso?
Nesse sentido, a pretensão de correção seria mais uma pretensão de seriedade, isto é, um “jogo "onde “as partes – ou seus representantes – propõem seus argumentos levando a sério as regras do ‘jogo’ e seu papel nele”.
A pretensão de correção, no entanto, não é uma mera condição de sucesso, porém uma condição do jogo. Num processo em que as partes argumentassem procurando convencer o juiz a proferir uma decisão que lhes fosse favorável, mas não utilizassem para isso argumentos que visassem que essa decisão fosse correta ou justa, e o juiz desse uma sentença do tipo: “Dou uma vantagem ao sr. N, porque ele me deixou mais bem disposto a seu favor”, o jogo que foi feito não poderia ser caracterizado como uma negociação jurídica, mesmo que aconteça no contexto de um sistema jurídico.
Atienza, dessa forma, se une à antiga posição de Habermas, que igualmente via no processo judicial uma ação estratégica, ao invés de um discurso.
Quanto ao último, embora no seu “Teoria da ação comunicativa” tenha mudado de opinião(“R. Alexy me ha convencido de que las argumentaciones jurídicas, en todas sus acuñaciones institucionales, han de entender se como un caso especial de discurso práctico.” (HABERMAS, Jürgen. Teoría de la acción comunicativa: racionalidad de laacción y racionalización social. Tradução Manuel Jimenéz Redondo.. Taurus. 1987), na sua obra “Direito e democracia: entre facticidade e validade” acaba criticando atese do caso especial e aderindo à tese de Klaus Günther (Vide em HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade), que distingue discursos de justificação de discursos de aplicação (GÜNTHER, Klaus).
As críticas de Günther e no que elas afetam a tese do caso especial não serão abordadas aqui. Para isso, in: GÜNTHER, Klaus. Critical remarks on Robert Alexy’s “special-case thesis”. Ratio Juris, v.6, n.2, 1993.
Por fim, resta analisar o terceiro argumento contra a tese do caso especial, qual seja, o que afirma que uma discussão jurídica não pode ser entendida como um discurso, principalmente ela vinculação da argumentação jurídica com a lei.
Essa conclusão seria facilmente demonstrável quando uma sentença tem que se basear numa lei injusta ou irracional. Nesse caso, não haveria pretensão de correção, desaparecendo, portanto, o principal elemento da conexão entre o discurso jurídico eo discurso prático geral.
Caso esse argumento esteja correto, aquele seria algo distinto deste, já que a racionalidade de uma argumentação baseada numa lei irracional não seria algo menos, mas algo diferente  do  que  a  racionalidade substantiva que tem lugar de acordo comas regras do discurso racional prático.
Esse argumento falha, contudo, por compreender somente de maneira parcial a pretensão de correção. Pois deve-se distinguir entre dois aspectos da pretensão de correção levantada pelas decisões jurídicas.
O primeiro aspecto se refere ao fato de a decisão ser corretamente justificada, quando se parte do Direito vigente.
O segundo aspecto se relaciona com o fato de o Direito válido ser racional ou justo. A pretensão de correção levantada pelas decisões judiciais contém ambos os aspectos.
Muitas vezes, devido a princípios formais como segurança jurídica e separação dos poderes, é necessário basear a decisão numa lei desse tipo. No entanto, isso de forma alguma altera seus defeitos.
Apesar da falta de uma pretensão de correção com respeito acerta decisão não tirar dessa decisão seu caráter como decisão válida, ela sempre será defeituosa em mais do que um sentido moral relevante.
Se essa decisão deve ser tomada com base nessa lei, isso não ocorre por força da pretensão de correção, mas apesar da pretensão de correção
Conforme ALEXY: “É possível, aqui, fazer uma analogia com o que Alexy fala sobre a fundamentação das regras do discurso: “Quien ingresa en el discursos implemente por razones estratégicas tiene tan sólo que hacer como si acepta se la libertady la igualdad  de los otros como partes en el discurso. Sin embargo, ésta sería unaobjeción sólo si uno tuviera que considerar la creación de una motivación que, por sucontenido, respondiera a las reglas del discurso como elemento constitutivo necesariode una fundamentación de reglas del discurso. Pero tal no es el caso. También el ámbito del discurso puede distinguirse entre una validez subjetiva, es decir, referida a la motivación, y una objetiva, es decir, referida al comportamiento externo.” (ALEXY).
O mesmo se aplica no âmbito de um processo: a parte não precisa, subjetivamente, ser motivada pela correção; mas deve comportar-se como se fosse, devido a ligação objetiva dessa pretensão ao discurso jurídico. O mesmo se aplica a fundamentação da sentença por um juiz.
Para Pavlakos essa crítica está correta, mas não afeta a tese do caso especial. Isso porque, segundo ele, em sociedades modernas não há discussão ou procedimento comunicativo puramente prático; todos esses tipos de comunicação tomam lugar dentro de dadas instituições que permitem o uso de argumentos estratégicos.
Simultaneamente, contudo, todos esses tipos de ações comunicativas estão estruturadas de acordo com o ideal do discurso prático e precisamente neste sentido eles constituem casos especiais do discurso prático geral. (PAVLAKOS, The special case).
A conexão que a teoria do discurso cria entre correção, justificação e generalizabilidade é transferida para o Direito pela tese do caso especial. Dessa forma, é estabelecida uma conexão necessária entre o Direito e uma moralidade universalista.
O argumento, dessa forma, pode ser sintetizado da seguinte maneira: quem afirma que algo é correto implicitamente aceita que pode justificar isso; quem pretende justificar algo deve aceitar diversas premissas inerentes ao processo de justificação, como a aceitação do outro como um parceiro de discurso;  essas premissas ligam o ato de justificar a uma moralidade universalista construída sob a ideia de generalizabilidade e universalizabilidade; como, da mesma forma que no discurso prático, no discurso jurídico está necessariamente presente uma pretensão de correção, o Direito está necessariamente ligado, ao menos idealmente, a essa moralidade universalista.
A conexão que Alexy estabeleceu entre Direito e moral foi criticada severamente. Uma das críticas veio de Habermas, que afirmou que a tese do caso especial assumia que havia de fato sempre uma consonância entre morale Direito. Mas, a tese de Alexy assume, entretanto, somente que tal consonância está sempre implícita nas pretensões do Direito .
A conexão entre Direito e moral é só uma pretensão, não é exigido que essa conexão sempre se cumpra. A principal crítica dirigida à conexão entre Direito e moral é que Alexy, ao idealizar demasiadamente as categorias jurídicas do Estado contemporâneo, estendeu a moralidade implícita nesse para todos os demais sistemas jurídicos.
Essa crítica foi expressa da seguinte maneira por Bulygin: The thesis of the necessary connection between law and morality implies that there is a conceptual link between any legal system, on the one hand, and one and the same morality, not just any moral system, on the other. In the case of Alexy it is the universalistic morality, based on a procedural discourse ethics.
Parece bastante óbvio, no entanto, que a maioria dos sistemas jurídicos historicamente existentes não compartilham dessa moralidade. Se essa crítica estivesse correta, então ou a tese da conexão entre Direito e moral estaria equivocada, ou bem o que Alexy entende por Direito é um fenômeno que só ocorreu na modernidade.
A fim de restringir o campo de qual moralidade deve estar conectada ao Direito, deve-se interpretar a pretensão de correção moral que uma proposição jurídica levanta num sentido forte. Interpretada nesse sentido, ela pode ser preenchida somente se o julgamento é justificável sob a base de uma moralidade correta, de uma moralidade que é justificável.
A ideia de correção demanda a interpretação forte. Um julgamento moral que é justificável sob a base de uma moralidade que não é ela mesma justificável não é correto.
Dessa maneira, a conexão necessária entre o Direito e amoral correta é criada no sentido de que a pretensão de correção inclui uma pretensão de correção moral que se estende também aos princípios subjacentes.
Como esclarece Alexy, portanto, “a necessary connection between law and morality does not presuppose a morality actually shared by all. It is compatible with moral dispute.”
A fim de se obter uma conexão entre Direito e moralidade, portanto, não é necessário que haja uma mesma moralidade, objetiva, compartilhada por todos. A ideia de moralidade correta, a prática de uma argumentação racional sobre o que é moralmente correto, e a possibilidade de construir uma racionalidade prática basta.
Se o Direito é constituído por uma pretensão de cor, “Law’s claim to correctness is on no account identical with the claim to moral correctness, but it includes a claim to moral correctness.”  
Nesse sentido, ALEXY, por outro lado, toda e qualquer moralidade conectada ao Direito possui, mesmo que implicitamente, ideais discursivos e universalistas.
É importante entender o pensamento de Alexy dentro da estrutura de uma era pós-metafísica, que “não pode recuperar todo o potencial semântico do que foi outrora concebido pelas éticas clássicas como sendo justiça evangélica ou cósmica”.
HABERMAS, e em que o mundo, para usar uma expressão consagrada, sofreu um “desencantamento”, e está despido de qualquer explicação metafísica ou religiosa. A ruptura com tal ordem abre a possibilidade para a realização do que Habermas e Alexy chamam de “potencial de razão”.
Tal potencial encontra-se mais plenamente realizado, portanto, na sociedade moderna, daí a tendência vide o Estado Constitucional Democrático, como (a expressão é de TUGENDHAT, Ernst. Zur Entwicklung von)
Parece bastante óbvio, no entanto, que a maioria dos sistemas jurídicos historicamente existentes não compartilham dessa moralidade. Se essa crítica estivesse correta, então ou a tese da conexão entre Direito e moral estaria equivocada, ou bem o que Alexy entende por Direito é um fenômeno que só ocorreu na modernidade. A crítica de Bulygin, entretanto, equivoca-se num ponto-chave.
Um julgamento moral que é justificável sob a base de uma moralidade que não é ela mesma justificável não é correto. Dessa maneira, a conexão necessária entre o Direito e amoral correta é criada no sentido de que a pretensão de correção inclui uma pretensão de correção moral que se estende também aos princípios subjacentes.
Como esclarece Alexy, portanto, “a necessary connection between law and morality does not presuppose a morality actually shared by all. It is compatible with moral dispute
A fim de se obter uma conexão entre Direito e moralidade, portanto, não é necessário que haja uma mesma moralidade, objetiva, compartilhada por todos. A ideia de moralidade correta, a prática de uma argumentação racional sobre o que é moralmente correto, e a possibilidade de construir uma racionalidade prática basta.
Nesse sentido, ALEXY, . Por outro lado, toda e qualquer moralidade conectada ao Direito possui, mesmo que implicitamente, ideais discursivos e universalistas.
É importante entender o pensamento de Alexy dentro da estrutura de uma era pós-metafísica, que “não pode recuperar todo o potencial semântico do que foi outrora concebido pelas éticas clássicas como sendo justiça evangélica ou cósmica.
HABERMAS, e em que o mundo, para usar uma expressão consagrada, sofreu um “desencantamento”, e está despido de qualquer explicação metafísica ou religiosa. A ruptura com tal ordem abre a possibilidade para a realização do que Habermas e Alexy chamam de “potencial de razão”.
Tal potencial encontra-se mais plenamente realizado, portanto, na sociedade moderna, daí a tendência em ver o Estado Constitucional Democrático, como (a expressão é de TUGENDHAT, Ernst. Zur Entwicklung vomoralischen Begründunsgsstrukturen in modernen Recht. A.R.S.P., nova série, caderno 14, 1980, p. 4 apud ATIENZA) “o melhor de todos os mundos jurídicos imagináveis” (sobre essa idealização em Alexy: In: ATIENZA, Manuel. Entrevista a Robert Alexy. Doxa, n.24, , 2001).
O fato de o Direito estar conectado com a ideia de uma moral correta e potencialmente universalista e esta ligação ser mais visível no Estado Constitucional Democrático parece ser aceito de bom grado por Alexy, quando ele afirma que essa  moralidade universalista “is directly valid for modern legal systems and possibly justifiable for pre-modern legal systems within the frame of a normative theory of legal evolution.”
Isso não depõe necessariamente contra a tese de Alexy. A semelhança entre a  sua visão idealizada com aera de origem de sua teoria não é, de maneira nenhuma, um argumento quanto à correção dessa teoria.
O que importa na crítica de uma teoria, unicamente, é se ela está certa ou não: explicações históricas, psicológicas e sociológicas, embora possam justificar o início de um debate sobre a teoria em questão, são marginais às investigações quanto à correção da mesma (esse é também o argumento de Dworkin contra as teorias “desmascaradoras”.
Serão diferenciadas tanto as consequências da tese do caso especial como de seu principal elemento, a pretensão de correção. A pretensão de correção que está conectada ao Direito não só faz dele um caso especial do discurso prático geral como também, segundo Alexy, estabelece uma conexão conceitualmente necessária entre Direito e moral, no que sua teoria se torna essencialmente não-positivista, pois o positivismo jurídico tem na separação conceitual entre Direito e moral (além de na tese das fontes sociais) um de seus principais alicerces.  
Por ela, o Direito é visto como um conjunto de normas não necessariamente justas, mas, como obra de homens que podem errar, falíveis.
A partir disso será feita uma análise da maneira como a pretensão de correção conduz a uma conexão entre Direito e moral, e de que forma a tese do caso especial leva à conclusão de que tal moral deve ser concebida como universalista.
Num segundo e terceiro momento, será tratado tanto a necessidade do discurso jurídico do ponto de vista do discurso prático geral, como a necessidade do discurso prático geral do ponto de vista do discurso jurídico.
Essa dupla necessidade, será visto, é consequência de uma dupla vulnerabilidade (ou limitação) constitutiva tanto de um como de outro, e são facilmente deduzidas da própria estrutura da tese do caso especial que, se por um lado deixa manifesto que argumentos práticos gerais são necessários na argumentação jurídica, por outro evidencia a própria necessidade de argumentos jurídicos (e, portanto, da instituição “Direito”) a fim de resolver questões práticas surgidas na sociedade (no contexto do discurso prático geral, portanto).
Assim, será demonstrado que o Direito deve ser visto como a institucionalização da razão prática, e, a fim de que ele não perca suas raízes nesta, os argumentos práticos gerais devem ser integrados aos argumentos jurídicos a todo o momento.
O que o positivismo insiste, portanto, não é que não possa haver conexão fática entre uma ou outra norma jurídica e uma norma moral, mas sim que o Direito não precisa ser moralmente correto para ser Direito. “O positivismo não é a doutrina que separa o Direito da moral, só afirma que eles não se acham necessariamente vinculados.”
É importante, desde logo, esclarecermos o ponto de vista pelo qual analisaremos aconexão conceitual entre Direito e moral pois, como muito acertadamente diz Alexy, “en la polémica acerca de las relaciones necesarias entre derecho y moral se trata de una serie de aseveraciones diferentes.[...] A menudo, sus participantes no reconocen que la tesis queellos defienden es de un tipo totalmente distinto al de la tesis que atacan, es decir, quemantienen diálogos paralelos.”
Segundo ele, caso se analisassem todos os pontos de vista possíveis, chegaríamos a 64 ( sessenta e quatro) teses sobre a conexão ou não entre Direito e moral . Aqui se analisará somente a questão de que há uma conexão conceitualmente necessária desde a perspectiva do participante (do ponto de vista interno, por exemplo, o de um juiz).
A pretensão de correção implica uma pretensão de justificação, ou fundamentabilidade. Apesar de diversas justificações serem possíveis, a essência de todas elas é a mesma, já que, quem justifica algo: at least pretends that he accepts the other person as an equal partner, at least in discourse and that he neither exercises coercion himself nor issupported by coercion exercised by others. He further more claims to beable to defend his thesis not only against his partner in discourse butagainst everyone. These claims toequality and universality form the basis of a procedural ethic built on the idea of generalizability. This is the discourse-ethic.
A conexão que a teoria do discurso cria entre correção, justificação e generalizabilidade é transferida para o Direito pela tese do caso especial. Dessa forma, é estabelecida uma conexão necessária entre o Direito e uma moralidade universalista.
O argumento, dessa forma, pode ser sintetizado da seguinte maneira: quem afirma que algo é correto implicitamente aceita que pode justificar isso; quem pretende justificar algo deve aceitar diversas premissas inerentes ao processo de justificação, como a aceitação do outro como um parceiro de discurso;  essas premissas ligam o ato de justificar a uma moralidade universalista construída sob a ideia de generalizabilidade e universalizabilidade; como, da mesma forma que no discurso prático, no discurso jurídico está necessariamente presente uma pretensão de correção, o Direito está necessariamente ligado, ao menos idealmente, a essa moralidade universalista.
A conexão que Alexy estabeleceu entre Direito e moral foi criticada severamente.
Uma das críticas veio de Habermas, que afirmou que a tese do caso especial assumia que havia de fato sempre uma consonância entre morale Direito. Mas a tese de Alexy assume, entretanto, somente que tal consonância está sempre implícita nas pretensões do Direito.
A conexão entre Direito e moral é só uma pretensão, não é exigido que essa conexão sempre se cumpra. A principal crítica dirigida à conexão entre Direito e moral é que Alexy, ao idealizar demasiadamente as categorias jurídicas do Estado contemporâneo, estendeu a moralidade implícita nesse para todos os demais sistemas jurídicos.
Parece bastante óbvio, no entanto, que a maioria dos sistemas jurídicos historicamente existentes não compartilham dessa moralidade. Se essa crítica estivesse correta, então ou a tese da conexão entre Direito e moral estaria equivocada, ou bem o que Alexy entende por Direito é um fenômeno que só ocorreu na modernidade.
A ideia de correção demanda a interpretação forte. Um julgamento moral que é justificável sob a base de uma moralidade que não é ela mesma justificável não é correto.
Dessa maneira, a conexão necessária entre o Direito e amoral correta é criada no sentido de que a pretensão de correção inclui uma pretensão de correção moral que se estende também aos princípios subjacentes.
Como esclarece Alexy, portanto, “a necessary connection between law and morality does not presuppose a morality actually shared by all. It is compatible with moral dispute”.
A fim de se obter uma conexão entre Direito e moralidade, portanto, não é necessário que haja uma mesma moralidade, objetiva, compartilhada por todos. A ideia de moralidade correta, a prática de uma argumentação racional sobre o que é moralmente correto, e a possibilidade de construir uma racionalidade prática basta.
A tese de Alexy, portanto, leva à conclusão de que o Direito não pode ser corretamente entendido sem referências à correção de suas decisões.
Um sistema jurídico possui uma dimensão ideal que o liga à ideia de justiça, pois, como inclusive Radbruch já havia assinalado nos seus últimos escritos, é simplesmente impossível “definir el   derecho, inclusive el derecho positivo, de otra manera que como un ordeny estatuto, que de acuerdo con su sentido están determinados a servir ala justicia.
Direito como um sistema de regras, princípios e procedimentos A teoria de Alexy pretende lançar bases sólidas para uma teoria não positivista do Direito. Isso é feito basicamente pela já vista conexão conceitualmente necessária entre Direito e moral. Porém, essa conexão demonstra somente que o positivismo falha em sua tentativa de compreender a natureza do Direito, mas ainda não oferece um novo projeto para substituí-lo.
Em grande parte, uma nova teoria do Direito já se fazia necessária após a “Teoria da Argumentação Jurídica”, cujos fundamentos não poderiam ser encontrados numa teoria positivista do Direito, como a teoria da argumentação de MacCormick, por ele considerada um complemento à teoria de Hart.
Já que a teoria da argumentação pressupõe alguma teoria do Direito e alguma teoria sobre as relações conceituais entre Direito e moral.
E, como salienta Garcia Figueroa, “apesar de que conceptualmente una teoría de la argumentación jurídica no es incompatible con una teoría positivista del derecho, de hecho la tesis del caso especial ha reforzado la vinculación conceptual de derecho y moral y, en este sentido, ha sido tendencialmente antipositivista.”
Enquanto MacCormick parte da justificação de decisões judiciais para então elaborar uma teoria da argumentação jurídica que ele acaba por considerar como parte de uma teoria geral da argumentação prática, Alexy parte de uma teoria da argumentação prática geral para projetá-la sobre o Direito.  
Porém, enquanto MacCormick desenvolve sua teoria no seio de uma teoria positivista do Direito hartiana (“La visión del razonamiento jurídico se muestra esencialmente hartiana, basada em el análisis del concepto de Derecho hartiano o al menos plenamente compatible com éste.” MACCORMICK, apud GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. El “derecho como argumentación” y el derecho para la argumentación: consideraciones metateóricas en respuesta a Isabel Lifante.  Doxa, n.24, p.629-653, 2001, p.633), Alexy procura, em artigos posteriores, inserir sua teoria de argumentação numa teoria discursiva do Direito.
Contudo, é importante ressaltar que o próprio MacCormick, em escritos recentes, tem mudado sua posição. Conforme esclarece Garcia Figueroa, no prólogo a “Legal Reasoning and Legal Theory”, revisado em 1994.
Aqui, é importante somente uma breve síntese sobre o conceito de regra e princípio. Tanto regras como princípios são espécies de um gênero maior, normas, e “ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expresiones  deónticas básicas del mandato, la permisión y la prohibición.”
A diferença fundamental é que, para Alexy, os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandatos de otimização. Já as regras são normas que só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então deve ser feito exatamente o que ela exige, nem mais nem menos.
Nesse sentido, as regras contêm determinações no âmbito do fática e juridicamente possível. Agora, o Direito não pode ser concebido de forma estática, somente como um conjunto de normas.
A esse lado passivo, deve ser adicionado um lado ativo: o dos procedimentos. Este lado surge da necessidade de fornecer uma resposta a uma indagação prática bastante simples: com relação a um problema prático, como chegar a uma única resposta correta que seja, além do mais vinculante?
No âmbito do discurso prático geral isso não é possível basicamente por dois motivos: as regras do discurso não garantem que se possa alcançar uma única solução correta para cada questão prática (problema do conteúdo), nem tampouco que, caso se alcançasse esse acordo, todo o mundo estaria disposto a segui-lo (problema da imposição).
As razões para o primeiro ponto são basicamente três: as regras do discurso só podem ser cumpridas de modo aproximado; nem todos os passos da argumentação estão determinados; todo discurso deve começar a partir das convicções normativas dos participantes, que estão determinadas historicamente e são, além do mais, variáveis.
A razão para o segundo ponto reside numa distinção, que Alexy toma de Kant, entre o principium di udicationis e o principium executionis, isto é, entre a formação do juízo e a formação da vontade: saber o que é certo não significa necessariamente agir nesse sentido.
Talvez não seja a visão de Alexy, mas o fato é que ele passa ao largo de outro fator importante para resolver o problema da fraqueza da vontade: a força da socialização, tão ressaltada pela ética do discurso.
O Direito, evidentemente, permanece como ultima ratio, mas dificilmente ele consegue estabilizar por si próprio uma sociedade de sujeitos que só são motivados a fazer o que é certo devido ao medo de uma sanção.
Além de contextos normativos são necessários, como salienta Habermas, “processos complementares de socialização e de identidade”, caso contrário, “um juízo moral aceite como válido só poderá assegurar uma coisa: o destinatário inteligente tem, então, consciência de que não tem boas razões para agir de outra forma.”
O problema da imposição faz surgira necessidade do Direito, ou seja, de um sistema coercitivo que estabeleça regras dotadas de sanção para quem não estiver disposto a segui-las de bom grado.
Já a resolução do problema do conteúdo passa, em primeiro lugar, pelo estabelecimento de alguns resultados discursivamente necessários e outros discursivamente impossíveis.
Os mais importantes dentre os primeiros são os direitos humanos, os quais Alexy procura fundamentar sobre a base da teoria do discurso. No entanto, o espaço do discursivamente possível continua demasiado grande, e nem tudo que pode ser justificado discursivamente pode valer juridicamente.
Isso levanta a necessidade de procedimentos jurídicos que garantam, ao final, somente um resultado definitivo e obrigatório.
Alexy distingue três tipos de procedimentos que seria preciso acrescentar ao procedimento do discurso prático geral: a criação estatal do Direito, o discurso jurídico e o processo judicial.
O discurso jurídico, portanto, é necessário do ponto de vista do discurso prático geral, e é exigido por motivos práticos gerais a fim de realizar o princípio da racionalidade discursiva.
Entretanto, seria um erro pensar que o discurso jurídico acaba com todas as incertezas existentes no discurso prático geral e se torna independente dele.
Muito pelo contrário, o discurso jurídico, apesar de reduzir o campo do discursivamente possível sensivelmente, dificilmente produz, se operando somente por seus termos, uma única resposta. É dessa limitação que emerge a necessidade de integração de argumentos práticos gerais na argumentação jurídica.
A questão que se analisará agora é sob que forma esses argumentos práticos gerais entram na argumentação jurídica e em que sentido eles se harmonizam com os argumentos especificamente jurídicos. Segundo Alexy existem, basicamente, três teorias diferentes para responder essa questão.
A incerteza quanto a uma definição clara de discurso prático geral também se reflete no conceito de argumento prático geral.
Segundo Alexy: “los argumentos prácticos generales son argumentos no institucionales.” ALEXY, Robert. La tesis del caso especial,p.34. Isso é um tanto vago. O conceito fica mais claro ao deslindar-se onde eles são necessários.
Segundo Alexy (ALEXY, Teoria da argumentação...,p.266), a argumentação prática geral pode ser requerida (1) na justificação de premissas normativas necessárias para satisfazer as diferentes formas de argumento, (2) na justificação de uma escolha entre diferentes formas de argumento que levam a diferentes resultados, (3) na justificação e exame de proposições da dogmática jurídica, (4) na justificação de quaisquer casos de distinguir ou prevalecer, e (5) diretamente na justificação de afirmações usadas na justificação interna.
Poder-se-ia ainda adicionar que argumentos práticos gerais são particularmente importantes no processamento de balanceamento de princípios: “moral arguments enter the realm of legal discourse every time that someone undertakes a weighing of principles inorder to state what is postulated within a legal system.” (PAVLAKOS, The special..., p.149).
Argumentos práticos gerais, portanto, devem ser entendidos mais como “dogmas práticos”, que são necessários sempre que são feitos julgamentos de valor, que não podem ser derivados do material normativo.
Mas eles igualmente são necessários mesmo onde há material normativo anterior. Isso fica mais evidente, por exemplo, na análise e crítica de conceitos da dogmática jurídica, como legítima defesa, terceiro, dever de informar, boa-fé...
A abertura para argumentos práticos gerais é constitutiva de tais conceitos e, em todos esses casos, somente (ou principalmente) através desses argumentos é que é possível esclarecê-los, criticá-los e reformulá-los .
Sempre que houver casos em que a solução não possa ser derivada conclusivamente da lei, o discurso jurídico não passa de um discurso prático geral por trás de uma fachada jurídica. Já a tese da suplementação afirma que a argumentação jurídica só pode ir até uma parte do caminho, chegando a um ponto em que os argumentos especificamente jurídicos não estão mais disponíveis. Eis que deve intervir a argumentação prática geral.
A teoria adotada por Alexy, entretanto, afirma que argumentos especificamente jurídicos e argumentos práticos gerais devem ser combinados em todos os níveis e aplicados conjuntamente.
Essa é a tese da integração. Segundo essa tese, no entanto, apesar de argumentos práticos gerais serem utilizados conjuntamente com argumentos jurídicos, eles só entram na argumentação sob condições e formas especiais, que aumentam consideravelmente sua capacidade de determinação, devido, principalmente, à natureza institucionalizada do discurso jurídico.
A necessidade de argumentos práticos gerais decorre igualmente da incapacidade do discurso jurídico de resolver todos os problemas que lhe são propostos a partir de seu próprio universo.
Os chamados “casos difíceis” constituem um bom exemplo de como muitas vezes é necessário chegar a uma conclusão que não pode ser derivada logicamente do conjunto de normas ou princípios. Nesses casos, o discurso jurídico cede espaço ao discurso prático geral e seus princípios.
Da mesma forma, a pretensão de justificação no Direito, além de o conectar com a moral, cria uma dimensão crítica que lhe dá um caráter ideal. Quem justifica algo, mesmo no contexto de um discurso jurídico, da mesma forma que pretende que sua afirmação seja correta dentro desse contexto, igualmente espera, como já foi visto, que o próprio Direito seja racional.
Embora isso nem sempre possa acontecer, o fato de interpretações da lei há muito tempo mantidas serem modificadas, decisões serem revistas, leis criticadas, e mesmo algumas decisões serem proferidas contra  legem,  denunciam  o  fato evidente da falibilidade, e, portanto, da mutabilidade das interpretações.
Essa dimensão de justificação leva a novos níveis, mais elevados, de justificação, embora a provisoriedade das decisões sempre seja um componente constitutivo das mesmas. Isso não significa, obviamente, que as decisões devem ser incessantemente revistas afim de serem alçadas a graus de justificação mais elevados.
O importante, aqui, é que através dessa pretensão é criada a possibilidade de surgirem contra-argumentos que podem ser melhores e eventualmente mudarem a prática de justificação:
“Isso só evidencia o que já foi ressaltado e constitui um dos pilares da tese do caso especial: o Direito é dinâmico. Esse dinamismo reflete-se na tese da integração de maneira clara.
Porém, esse mesmo dinamismo, advindo do caráter argumentável e livre do Direito, entra em conflito com a necessidade de segurança e certeza jurídica”.
É necessário que haja, portanto, no Direito, alguns elementos estabilizadores, que nem sejam rígidos o suficiente a ponto de impedirem mudanças, nem flexíveis demais a ponto de comprometerem a estabilidade do ordenamento: esse é, em grande parte, um dos papéis da dogmática .
A tese do caso especial procura conceitualizar uma intuição muito simples e comum na reflexão jurídica: a de que o Direito não pode operar hermeticamente por seus próprios termos. Porém, o fato de a argumentação jurídica depender da argumentação prática geral não diz muita coisa.
É preciso especificar em que sentido ocorre essa dependência, quando argumentos práticos gerais devem ser inseridos na argumentação jurídica, como eles podem ser controlados e quais conclusões podem-se deduzir dessa ligação.

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