Jusnaturalismo pós-moderno

Resumo: O jusnaturalismo pós-moderno, também conhecido como jusnaturalismo contemporâneo ou neojusnaturalismo, é uma corrente de pensamento que busca revitalizar a ideia do direito natural em um contexto pós-moderno, marcado pelo ceticismo em relação a verdades universais e pela valorização da diversidade cultural e da experiência individual. Em resumo, ele tenta conciliar a noção de um direito universal e imutável com a realidade da pluralidade de valores e interpretações da justiça na sociedade contemporânea. O jusnaturalismo pós-moderno surge como uma resposta ao positivismo jurídico, que dominou o pensamento jurídico no século XIX e XX. O positivismo defendia que o direito era apenas o conjunto de leis estabelecidas pelo Estado, sem qualquer relação necessária com a moral ou a justiça. No entanto, a experiência histórica, como os horrores do nazismo e do stalinismo, demonstrou os limites do positivismo e a necessidade de se buscar um fundamento moral para o direito. Assim, o jusnaturalismo pós-moderno busca resgatar a ideia de um direito natural, mas de forma mais flexível e pluralista, reconhecendo a diversidade de culturas e valores na sociedade contemporânea.
O jusnaturalismo pós-moderno critica a visão positivista do direito, que ignora a dimensão moral e axiológica do fenômeno jurídico. O direito não pode ser reduzido a um conjunto de leis impostas pelo Estado, mas deve estar conectado com a busca pela justiça e pela realização dos valores humanos.

Palavras-chave: Filosofia do Direito. Direito Natural. Direito Positivo. Constitucionalismo. Neoconstitucionalismo. Constitucionalismo brasileiro.



É curioso observar a convivência paradoxal do jusnaturalismo com o cenário pós-moderno. Perpassando pela história do direito natural, objetivando entender as tendências que seguem o fenômeno jurídico desde a Antiguidade Clássica, apontando as razões de seu gradual declínio após as revoluções burguesas do século XVIII, sucumbindo às correntes do positivismo jurídico, a partir do século XIX.
Em verdade, o jusnaturalismo foi revigorado a partir da segunda metade do século XX, depois da Segunda Guerra Mundial diante da imperiosa necessidade de reincorporar valores antes olvidados, mas que se mostraram serem imprescindíveis para a proteção do ser humano em face das arbitrariedades perpetradas por regimes totalitários.
A racionalidade em que se radicava o direito natural, desde o fim da Idade Média, atrelou-se  a necessidade de evocar a justiça, nas mais variadas dimensões, com fulcro mesmo nos sistemas jurídicos que nasciam no pós-guerra.
Até mesmo a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 conteve aspectos metafísicos a partir da aceitação de elementos decorrentes da razão e que apelam ao senso comum de justiça do gênero humano, componentes que se disseminaram nas sucessivas declarações de direitos produzidas pelos organismos transnacionais, destacando-se os pactos pelos direitos políticos, civis e ainda aqueles ligados ao desenvolvimento econômico e social.
A concepção transindividual de homem portador de direitos universais serviu de elemento retórico poderoso à penetração dos catálogos de direitos fundamentais nas quais variadas cartas constitucionais dos países centrais e, especialmente, os periféricos.
Essencialmente, cogita-se em jusnaturalismo em sociedades marcadamente eivadas por crescente individualismo, estimulado mesmo pelo desenvolvimento das novas formas de arranjos econômicos, bem como à construção de textos legais cada vez mais estritos sobre a condição humana, restrições que se justificariam pelo apego ao utilitarismo e às condições econômicas da reserva do possível.
A contemporaneidade atrai ainda o debate sobre a frieza da tecnocracia e do antropocentrismo holístico que a dimensão do jusnaturalismo incorpora ao sentido do direito como ferramenta de regulação social.
Nesse embate, o estudo dos valores, de sua dimensão, e dos modernos sistemas jurídicos corrobora ainda para a convivência do direito natural nos ordenamentos jurídicos existentes no século XXI, sendo pauta quando se cogita sobre a interpretação e aplicação desse mesmo direito.
Conclui-se que é imprescindível a retórica do direito natural, se realmente desejarmos praticar a justiça social.
O direito natural repousa em histórico muito ligado ao desenvolvimento da filosofia do direito, e suas bases teóricas são sistematicamente chamadas para explicar a compreensão do pensamento jurídico acerca do tema. O jusnaturalismo visa demonstrar a existência de uma ordem jurídica imutável, superior, anterior ao próprio homem, acima de todas as prescrições criadas pela cultura humana que dá fundamento ao direito.
Aliás, a história da filosofia do direito é, de certo modo, idêntica à histórica do direito natural. É a história da questão sobre como extrair, a partir de algo indisponível, isto é, a natureza, resta saber qual é o tipo de natureza que deverá estar em causa, critérios e normas para o comportamento humano, que se revelam resistentes perante o arbítrio humano. Permanecem atuais as dúvidas de dois mil anos, no tempo das tecnologias nuclear, genética ou quântica.
O pensamento jusnaturalismo está fulcrado no verdadeiro, justo e obrigatório, onde a justiça se apresenta como imperativo máximo, ou melhor, no valor a ser perseguido, onde a justiça se apresenta como sendo o imperativo máximo, no valor a ser perseguido e que conduz à verdade.
O direito natural é o conjunto mínimo de valores, extraídos pela natureza inerente a cada homem, bem como pela vontade de Deus e pela força da natureza.
O direito natural precede o ser humano, porém, precisa ser descoberto, revelado e essa tarefa é possível através do uso da razão, uma concepção grega constituída como um dos traços distintivos da raça humana. A razão é o pensar segundo princípios e valores universais, sendo também a aptidão do homem de acumular conhecimento e transmiti-lo através da linguagem, representa, também, a percepção do outro, do próximo, em sua humanidade e direitos. Idealmente, a razão é o caminho da justiça, o domínio da inteligência sobre os instintos, interesses e paixões.
A Escola do Direito Natural  ou a teoria do jusnaturalismo é uma corrente jusfilosófica que sustenta a existência de leis objetivas que espelham uma ordem preestabelecida e na possibilidade de seu descobrimento por meio da razão. Assim, a validade do ordenamento jurídico ou o seu reconhecimento como um poder, pelos membros da comunidade é obtida por meio de sua identificação com essa ordem superior objetiva.
Cumpre destacar a carga axiológica que o direito natural carrega consigo, sendo intrínseco ao jusnaturalismo a existência de valores, deles sendo indissociável, sob pena de descaracterizar a sua formação. Os valores dão o tema a esse pensamento na medida em que baliza suas ideias, sempre voltadas para a consecução do justo.
Na era arcaica pré-científica, antes do século VII antes de Cristo não havia nenhuma base científica, tudo era apenas explicado por meio de mitos. O homem explicava os fatos, os acontecimentos a partir de suas observações sem nenhuma metodologia, prevalecendo o sobrenatural, a fatalidade, as forças míticas.
Nesta seara, o direito apenas existia nas sagas e nos contos, e era aceito sem maiores questionamentos.
Dentro da história do jusnaturalismo clássico a peça teatral do pensador grego Sófocles, intitulada Antígona é marco referencial e muito citado por doutrinadores e estudiosos. Nesta, Antígona desafia Creonte, contrariando suas ordens, sob o pretexto de que as leis ditadas pelos homens não possuem aptidão de revogar as leis naturais, aquelas já promulgadas nas eras imemoriais pelos porta-vozes dos deuses.
É possível perceber a superação do mítico para o racional, a ordem tradicional passou a sofrer críticas, abandonando o pensamento cosmológico, com explicação calcada em deuses e fenômenos da natureza e, etc., para enfim, consolidar uma visão antropológica, na Grécia Antiga teve início com os sofistas. O que se buscava com isso, em verdade, era incutir no homem a noção de moral, o domínio das paixões, levando ao domínio sobre si mesmo, constituindo a verdadeira liberdade.
Em Roma houve a separação da moral e do direito, com base no que fora desenvolvido pela filosofia grega. E, apesar a longevidade do Império Romano, seus homens ocupavam-se mais do direito e da política, permitindo, nesse ponto, influência do pensamento externo, porém, aperfeiçoado com a prática no uso em questões concretas.
Frise-se que o sistema jurídico da Antiguidade mais elaborado foi o romano, inclusive com influência até os contemporâneos dias.
Lembremos que a Idade Média traz consigo a construção do jusnaturalismo de raiz teológica, haja vista a grande influência religiosa nesta quadra da História. Não sem razão, viviam-se tempos em que a religião (o cristianismo) ditava todas as regras de conduta, e por consequência definia a moral, estabelecendo os limites para o entendimento do que seria o Direito.
Via de regra, o pensamento era voltado para o divino, relacionando-o com todos os fatos e justificando os acontecimentos, quase um retorno aos mitos da era arcaica, onde, inclusive, os questionamentos não poderiam ser expressos com pleno liberdade para não contrariar os dogmas impostos. Porém, a lei natural não foi refutada, mas recepcionada e analisada sob a concepção de ter sido uma lei revelada no seio da Cristandade
São   Tomás   de   Aquino buscava conciliar   o   dogma   da   fé   inserido   no   Novo Testamento  e  a  Lei  Natural  a  partir das  premissas  dessa  última;  ele  entendia que  o  direito natural  é  uma  parte  do  intelecto  humano  dado  pelo  Criador,  logo,  as  verdades  reveladas  são acessíveis à simples razão.
Assim, as ordens divinas existentes na Bíblia são compatíveis com o  entendimento  da  razão  humana,  pois  ambos,  no  final,  possuem  a  mesma  origem  divina (HECK, 2008).O  legislador  da  lei  natural  e  o  legislador  da  lei  revelada  são  o  mesmo.  O Deus  cristão  legisla  tipos  de  leis  com  matrizes  diferentes.  
O  fato  de  Deus, como único legislador, estar isento de contradição, ao promulgar a lei criada e  a  lei  revelada,  não  esclarece  se  iria  se  contradizer  caso  viesse  a  legislar duas ou mais leis reveladas. Segundo uma doutrina, Deus fez as leis naturais com o mundo que criou e, desde então, respeita que esse funcione de acordo com aquelas, quer dizer, o legislador divino não altera a ordem natural dada pela  constituição  originária  do  cosmo.  Ao  homem  cabe  ater-se  ao ius naturale e, como guardião fiel, rejeitar qualquer violação daquelas leis como ofensivas ao Criador.
O tomismo , mais influente sistema filosófico e teológico da época medieval, destaca-se por estabelecer os limites entre a fé e a razão, estabelecendo ser a lei um ato originário da razão, e não da vontade, classificando-a em quatro espécies: lei eterna, lei natural, lei positiva humana e lei positiva divina (BARROSO,2001) .
A decadência de Idade Média  trouxe novos pensamentos, principalmente dissociados do  aspecto  teológico  e  dos  dogmas  então estabelecidos,  a  nova  cultura  laica  deixa  de  lado  o caráter  divino  para  dar  lugar  à  razão  humana.  O  renascimento  e  depois  o  iluminismo trouxeram  a  ciência  como  base  para  o novo  modo  de  pensar,  e  o  homem  para  o  centro  das ideias.
A nova ordem implantada pelo renascimento cultural e o iluminismo é caracterizada por  uma  ciência  ampliada  e  aprofundada,  onde  a  razão  estava  presente  não  só  no  aspecto teórico   das   concepções   ora   desenvolvidas,   mas   também   na   sua   atuação   prática.
Era imprescindível  que  houvesse  um  método,  até  para atribuir caráter  científico ao  que  estava sendo desenvolvido, com o intuito de comprovar a veracidade dos argumentos apresentados, que  não  estavam  mais  firmemente  associados  ao  aspecto  divino e  seus  dogmas. Vive-se  um momento de ruptura na história.
“Um dos principais teóricos da lei natural foi Tomás de Aquino. A tese por ele sustentada está em o Direito Natural  conter  primeiro  a  lei  eterna  e,  em  segundo  lugar,  a  razão  humana,  que  já  se  apresenta  promulgada  por Deus” (HUPFFER, 2011).
O  jusnaturalismo  moderno  rompe  não  só  com  o  medieval,  mas  também  com  o clássico  quando  deixa de  lado  os  fundamentos  ontológicos  e  teológicos  para  adotar  um racionalismo subjetivista e abstrato, as normas não emanam mais de Deus, mas da natureza e esse entendimento é percebido pelo próprio homem através do uso de sua razão (XIMENES, 2011).
As  especulações  são  deixadas  de  lado,  o  conhecimento –ciência  e  filosofia –não  é buscado  pela  simples  curiosidade  e desejo  de aprender,  mas  pela  vontade  de  dominar,  não basta apenas sentir.
O   direito   natural   moderno   está   completamente   sujeito   ao   encanto   do conceito científico  racionalista,  ela  é  também  a  sua  fonte.  A ratio – a ratio humana – dá ao homem a lei natural.
Não há nenhum logos, nem ideias em si mesmas  existentes,  nem Lex  aeterna, não  há  verdade  preestabelecida como  na  escolástica  (em  todo  caso,  ela  serve  de  ponto  de  partida  para argumentação),   o   homem   conta   apenas   e   só   com   sua   capacidade   de conhecimento.
Autoridade e tradição já não determinam o que seja o direito correto;  só  deve  vigorar  aquilo  que  faça  racionalmente  sentido,  que  seja razoável (direito racionalista). A filosofia do direito  libertava-se da teologia, o direito natural era secularizado. (KAUFMANN,2015).
Essa  mudança  de  paradigma  começou  com  o  Renascimento,  séculos  XVI  e  XVII, tendo   seu   apogeu   com   o   Iluminismo,   século   XVIII,   representando o   ideal   de   que   a humanidade sairia de uma era de escuridão para outra de luzes, através do uso da razão.
Com o advento do  Iluminismo,  e  sua  busca  pela  razão,  conhecimento  e  liberdade,  os  entraves  ao pensamento  e  produção  intelectual  foram  superados,  deixando  para  trás  o  autoritarismo  e  a superstição vividas na Idade Média, consagrando o novo modelo de vida baseada no homem como  centro  das  coisas,  desenvolvimento  da  ciência,  tolerância  religiosa,  dentre  outras expressões da liberdade .
A influência do jusnaturalismo no Iluminismo propunha uma sociedade construída a partir  de  bases  naturais e  racionais,  sem  diferenças  entre  os  homens,  onde  estes  poderiam construir  sua  felicidade,  o  que  serviu  de substrato para  a  formação  das  primeiras  legislações codificadas.
Esse também foi o contexto histórico da Revolução Francesa, que consagrou os direitos  individuais  do  homem,  a  partir  da  abstenção  do  Estado  em  intervir  na  sua  esfera privada. A burguesia  emergente  precisava sacramentar  a  igualdade  entre  todos  os  homens, pouco importa sua origem, e deveria constar de um documento positivado.
Também já era chegado o tempo da maturidade para se transformar o direito natural  do  iluminismo  em  codificação.  O  sistema  global  delineado  por Christian  Wolff  (a  ideia  de  um  sistema  fechado  de  todo  o  conhecimento  é característica   do   racionalismo)   aplanou   o   caminho   para   os   códigos jusnaturalistas dos séculos XVIII e XIX.
Ao  contrário  do  que  se possam imaginar,  essas  codificações  não  representavam o ápice do direito natural na modernidade, ao, em tese, compilar seus ideais; na verdade, o que pareceu uma evolução representou o fim.
Não houve uma busca racional e empírica, levando em  consideração  as  circunstâncias  do  contexto  histórico  vivido  naquele  momento,  o  que garantiria  validade  universal para  o  que  estava  sendo  produzido. Os  grandes  códigos  foram concebidos adotando procedimentos de acordo com a escolástica, extraindo as normas a partir de alguns poucos princípios.
Houve, assim, na verdade, uma projeção do que seria o Direito, a perspectiva de uma coisa  racional  dentro no  contexto  iluminista, mas terminou  por  ceder  lugar  ao  procedimento de outrora, de certo modo idealizando o que se entenderia por justiça.
Nesse ínterim, destaque-se a formação dos Estados Modernos. Para tanto, tornava-se necessário   um   fundamento que   justificasse   a   sua   concepção   como   algo   anterior ao ordenamento  jurídico, antecedendo  ao  que  já  existe  e  de  onde emanaria toda  a estrutura estatal.
Eis que há  diversas  teses  para  explicar  o  surgimento  dessa  nova  forma  de  organização política  soberana:  Grotius,  Hobbes,  Rousseau,  etc.,  porém,  não  cabe  traçá-las  e  discuti-las, haja  vista  o  propósito  estabelecido  não  coincidir  com  essa  temática,  mas  importa  deixar registrado  esse  aspecto  do direito  natural  na  modernidade,  bem  como  a  sua  importância  da formação e justificação da atual forma de organização estatal .
“É a partir desses eventos que a racionalização do Direito ganhou mais força tomando por base a filosofia do iluminismo, por sua estrutura objetiva, formal, tecnicista, que depende de definições claras, objetivas, coercitivas e universais, para proclamar suas “verdades eternas”.
Como pensamento filosófico, o iluminismo buscou, no “apriorismo” do Direito, a fundamentação  de  que  devem  existir  normas  jurídicas  absolutas  e  universalmente válidas,  obrigatórias  e  imutáveis.  
Foi  desse  modo,  com  efeito,  que  na  doutrina  do  iluminismo  o  conceito  de mundo  jurídico  se  dissociou  do  mundo  dos  fatos,  passando  a  caracterizar  o  espírito científico  dessa  época” (HUPFFER, 2011).
O direito natural, antecedente a toda humanidade e sua criação cultural, atribui a todo ser  humano, independentemente  dos  elementos  exteriores  à  sua  essência, o  rol mínimo de direitos em virtude da simples constatação de ser um membro da raça humana.
Portanto, essas faculdades  garantidas  pela  própria  natureza são  de  tamanha  grandeza  que não  podem sequer serem violadas  pelo  Estado, inclusive no  eventual  exercício  de  uma  atividade  indispensável, ao  contrário,  existe  um  espaço  onde cada  indivíduo poderá  exercer  suas  liberdades  sem  que haja qualquer interferência na sua busca pela felicidade.
A crença de que o homem possui direitos naturais, vale dizer, um espaço de integridade e de liberdade a ser preservado e respeitado pelo próprio Estado, foi  o  combustível  das  revoluções  liberais  e  fundamento  das  doutrinas políticas  de  cunho  individualista  que  enfrentaram  a  monarquia  absoluta. (Barroso, 20021).
Foi nesse contexto que foi idealizada a Revolução Francesa, juntamente com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), a Declaração de Independência dos Estados  Unidos  (1776),  e  com  menos  destaque,  por  ser  bem  anterior,  a  Revolução  Gloriosa (1689), fazendo surgir o Estado Liberal, bem como o constitucionalismo moderno .
De   acordo   com   o   afirmado   no   item   anterior,   o   jusnaturalismo,   a partir da compreensão proclamada pelo Iluminismo, foi o responsável pelo movimento de codificação do  direito  iniciado  no  século  XIX, destacando-se  o  Código  Civil  francês,  ou  Código  de Napoleão.  
Isto só foi  possível  diante  da  postura  assumida  por  essa  nova  filosofia  racional, concreta e centrada, que além de trazer a tolerância religiosa com a ruptura com conhecimento a partir das bases teológicas, permitiu também a impor limites ao poder do Estado.
O propósito do jusnaturalismo, com apoio do Iluminismo, ao compilar os textos era dar clareza, unidade e simplificar ao entendimento dos novos parâmetros após a ascensão da burguesia eo surgimento do Estado Liberal, bem como o novo entendimento racional dado ao Direito Natural.
O advento do Estado Liberal, a consolidação dos ideais constitucionais em textos escritos e o êxito do movimento de codificação simbolizaram a vitória  do direito natural, o seu apogeu. Paradoxalmente, representaram, também, a sua  superação  histórica.  No  início  do  século  XIX,  os  direitos  naturais, cultivados  e  desenvolvidos  ao  longo  de  mais  de  dois  milênios,  haviam  se incorporado  de  forma  generalizada  aos  ordenamentos  positivos.  Já  não traziam  a  revolução,  mas  a  conservação.  
Considerado  metafísico  e  anticientífico,  o  direito  natural  é  empurrado  para  a  margem  da  história  pela onipotência positivista do século XIX. (BARROSO, 2001).
O cientificismo e a razão eram levados ao extremo, tratando toda espécie de conhecimento humano com a menor carga de subjetivismo possível, trouxe essa nova forma de concepção do Direito, fazendo surgir o positivismo. A vontade e a ação humana são absolutamente afastadas, porque se buscava abordar todos os conhecimentos como uma ciência exata, sem variáveis e interferências humanas.
Na verdade, o Direito Natural esteve preocupado em trazer um direito tão racional e científico  que  acabou  por  modificar  suas  próprias  bases,  dando  lugar  a  uma  nova  forma  de pensamento. “Para muitos doutrinadores, o Direito Positivo tem seu fundamento no Direito Natural. Os que defendem essa postura amparam-se na  convicção de que o Direito  Natural oferece os pressupostos  filosóficos  da  construção  ontológica  do  Direito Positivo” (HUPFFER, 2011).
O  positivismo  filosófico  foi  fruto  de  uma  crença  exacerbada  no  poder  do conhecimento   científico.   Sua   importação   para   o   Direito   resultou   no positivismo  jurídico,  na  pretensão  de  criar-se  uma  ciência  jurídica,  com características   análogas   às   ciências   exatas   e   naturais.  
A   busca   de objetividade   científica,   com   ênfase   na   realidade   observável   e   não   na especulação   filosófica,   apartou   o   Direito   da   moral   e   dos   valores transcendentes.   Direito   é   norma,   ato   emanado   do   Estado  com   caráter imperativo e força coativa.
A ciência do Direito, como todas as demais, deve fundar-se em juízos de fato, que visam ao conhecimento da realidade, e não em  juízos  de  valor,  que  representam  uma  tomada  de  posição  diante  da realidade. Não é no âmbito do Direito que se deve travar a discussão acerca de  questões  como  legitimidade  e  justiça.  (BARROSO;  BARCELOS,  2003,).
A  ciência  do  direito  vivia  um  momento  em que  as  observações  sociais  não  ocupavam um  lugar  de  destaque  nas  suas  avaliações  e  construção,  deixou-se  de  lado  os  métodos  das ciências  sociais  para  aplicar  os  das  ciências  exatas,  mesmo  se  tratando  de  esferas  do conhecimento distintas, apesar de não estanques, porém, com referenciais que não permitiam a absoluta identidade da metodologia do estudo.
Houve  um  afastamento  da  dimensão  axiológica  das  leis,  o  direito  se distanciou dos valores,  bem  como  da  moral,  passando  a  ser  estritamente  objetivo.  
Acreditava-se  que  a transformação  do  direito  em  ciência  passaria  necessariamente  por  isolar  qualquer  tipo de elemento  que  precisasse  da análise  subjetiva  na  composição  das  leis.  
A  norma  passou  a  ser quase uma fórmula matemática. Essa  ruptura  ocorreu  num  contexto  histórico  de  mudança  no  modo  em  que  os Estados eram governados. Primeiramente, existia um soberano que, dentre outras atribuições, criava as leis e por ser detentor da “vontade do Estado” essas normas eram incontestáveis. A lei  era  válida  apenas  por  ter  origem  na  figura  do possuidor absoluto  do  poder.
Depois esse poder  foi  limitado, passando  a  existira  distinção  entre a  lei  em  sentido  formal  e  material,  o seu conteúdo e a forma, todavia, a validade da lei era aferida apenas pelo seu aspecto formal, não pelo conteúdo. A “positividade”, considerada como direito expresso na norma, passa a ser a essência da lei (KAUFFMANN, 2015).
A  lei passa  a  ter seu nascedouro  no Estado e não através  de  uma  atividade  dirigida pelo soberano, mas por alguém legitimado pelo povo, face a nova compreensão estatal- onde os  homens  transferem para  os  governantes  essa função,  validando,  por  consequência,  a produção  legislativa por  expressar  a  vontade  do  povo.  
Desta  feita,  a  lei  válida  é  aquela  que percorre  os  trâmites  para  sua  elaboração, estabelecidos  pelos  representantes  do  povo,  sem perquirir acerca do seu conteúdo, diante do excessivo formalismo e busca pela cientificidade, sem esquecer o afastamento dos valores. Vale mais a forma do que a essência.
O  positivismo  jurídico  foi  o  pensamento  filosófico  que  dominou  o  início  do  século XX.  Buscando  a  cientificidade,  trouxe,  na  verdade,  dogmas  para  o  direito,  haja  vista  as  leis serem válidas tão  somente  por obedecerem  ao processo  legislativo  correto,  sem  nenhuma avaliação criteriosa quanto ao aspecto material do conteúdo que era veiculado.
“O homem chegara à sua maioridade racional e tudo passara a ser ciência: o único conhecimento válido, a única  moral,  até  mesmo  a  única  religião”.  O  universo  conforme  divulgado  por  Galileu,  teria  uma  linguagem matemática,  integrando-se  a  um  sistema  de  leis  a  serem  descobertas,  e  os  métodos  válidos  nas  ciências  da natureza deveriam ser estendidos a ciências sociais” (BARROSO, 2001).
Nos termos expostos acima, isso aconteceu em razão da busca incessante pela razão, no  sentido de  obter exatamente as  respostas  do  mundo  através  da  ciência.  O  homem  não aceitava mais explicações baseadas em metafísica ou na teologia, era imprescindível uma base concreta e lógica.
Todavia, para muitos, essa nova perspectiva de visualizar o Direito findou permitindo  a  utilização  do  próprio  ordenamento  jurídico  para  avalizar  a  prática  de  diversos crimes contra a humanidade.
O  positivismo  pretendeu  ser  uma teoria do  Direito,  na  qual  o  estudioso assumisse  uma  atitude  cognoscitiva  (de  conhecimento),  fundada  em  juízos de fato. Mas resultou sendo uma ideologia, movida por juízos de valor, por ter se tornando não apenas um modo de entender o Direito, como também de querer o Direito.(BARROSO, 2001).
A  ruína  do  positivismo  ocorreu  em  virtude do  seu  uso degenerado pelos  regimes totalitários baseados em ideologias racistas e/ou nacionalistas, principalmente o nazismo, sem esquecer  o  fascismo  e  tantos  outros  em  menor  escala  pelo  mundo. Com  a  separação  do elemento  valorativo,  o  Direito  se  tornou  vulnerável  à  ação daqueles  que  apenas  buscam a legitimação dos seus atos.
Neste contexto, considerando que apenas bastava a previsão legal, com um arcabouço estatal capaz de produzir a maior sorte de leis sem o menor conteúdo ético e  moral,  estava  desenhado  o  cenário  perfeito  para  a  maior  violação  de  direitos  que  se tem notícia na história da humanidade.
Foi  o  horror  vivido  na  II  Guerra  Mundial  o  responsável  por  colocar  em  xeque  o positivismo jurídico como pensamento jusfilosófico dominante na primeira metade do século XX. Depois das revelações do ultraje à dignidade humana, inspirou-se uma série de reflexões entre os considerados vitoriosos, inclusive com a incorporação da dignidade humana aos seus
projetos  políticos  de  reconstrução  social  e  proteção  do  homem,  com  vistas  a  coibir  qualquer possibilidade    de    reincidência.    Como    resposta    a    todos    esses    acontecimentos,    era imprescindível refazer toda a ordem jurídica vigente, pois acreditava-se que o direito existente teria  chancelado  tais  absurdos,  na  medida  em  que  os  atos  praticados  naquela  época  estavam tutelados pelo ordenamento jurídico válido dentro do Estado.
Há  doutrinadores  que  não  atribuem  à  estrita  obediência  à  lei  como  o  principal  elemento  para  o  declínio  do positivismo, porque “uma lei só pode levantar uma problema de justiça, quando, em virtude do seu conteúdo, esteja  apta  a  programar  de  um  certo  modo  o  segundo  nível  de  decisão,  isto  é,  quando  ela  contiver  conteúdo decisório
[...] Não se deve com isto supor que o renascimento da discussão acerca do direito natural tenha  sido motivado  pelas  leis  injustas  de  ditadura  nazi.  É  duvidoso  que  os  desenvolvimentos  políticos  negativos  no nazismo tenham sido condicionados ou até somente propiciados pela doutrina do positivismo legalista, ainda que tal haja sido afirmado em muitos artigos no âmbito da discussão sobre o direito natural.
O Terceiro Reich não era um  Estado  legal,  tendo  os  seus  crimes  sido,  majoritariamente,  violações da  lei.  É  óbvio  que  a  lei  também  foi utilizada  como  instrumento  da  perseguição  a  determinados  grupos,  mas,  num  estádio  mais  avançado,  tudo  isto foi ultrapassado por um plano de destruição ilegal”. (ELLSCHEID, 2015).
Sem   Auschwitz   talvez   a dignidade   da   pessoa   humana   não   fosse,   ainda,   princípio   matriz   do   direito contemporâneo. (grifo meu) Mas  tendo  o  homem  produzido  o  holocausto  não  havia  como  ele  deixar  de  produzir  os anticorpos jurídicos contra a praga da degradação da pessoa por outras que podem destrui-la ao chegar ao poder.
o pós-II Guerra como o surgimento de novos parâmetros para o  direito,  em  virtude  seu  grande  afastamento  da  moral  e  a  tentativa  de  corrigir  isso.  O desrespeito perpetrado foi tão grande que era impossível continuar vivendo as mesmas regras disciplinadoras de tempos tão sombrios para toda humanidade.
Como  consequência  desse  momento  histórico,  houve  a  necessidade  de  resgatar  o valor  intrínseco  que  todo  homem  carrega  dentro  si,  interente  à  sua  essência,  apenas  pela simples qualidade de ter nascido como exemplar da espécie humana.
O homem é dotado de moral,  razão,  discernimento,  configurando  uma  afronta  ser  subjugado  por  seus  pares, transformando-o  em  coisa,  era  preciso  resgatar  a  dimensão  valorativa  da  lei,  dando-lhe  nova configuração  para  ter  força  de  superar  e  recomeçar  com  um  novo referencial  para  os ordenamentos.
Nesse  momento,  houve  a  retomada  do  jusnaturalismo,  por  derivar  da  sua essência, sem sequer a necessidade de perquirir sua  garantia dentro do ordenamento jurídico ao  qual  o  indivíduo  está  inserido,  porque  são  valores  não  outorgados  pelo  Estado,  mas inerentes  ao  homem.  
O  novo  Estado,  com a  mudança de  parâmetro,  bem  como  elevando  o valor dignidade, passa a existir em função da pessoa humana, não mais o contrário da forma como vinha sendo conduzido preteritamente. O sentido, a finalidade e o exercício da atividade estatal  só  possuem  legitimidade  se  estiverem  em  conformidade  com  o  novo  fundamento  de validade.
O Estado “passa a servir como instrumento para garantia e promoção da dignidade das pessoas individual e coletivamente consideradas.” (SARLET, 2012).
Nesse  momento,  houve  a  retomada  do  jusnaturalismo,  por  derivar  da  sua essência, sem sequer a necessidade de perquirir sua  garantia dentro do ordenamento jurídico ao  qual  o  indivíduo  está  inserido,  porque  são  valores  não  outorgados  pelo  Estado,  mas inerentes  ao  homem.  
O  novo  Estado,  com a  mudança de  parâmetro,  bem  como  elevando  o valor dignidade, passa a existir em função da pessoa humana, não mais o contrário da forma como vinha sendo conduzido preteritamente.
O sentido, a finalidade e o exercício da atividade estatal  só  possuem  legitimidade  se  estiverem  em  conformidade  com  o  novo  fundamento  de validade. O Estado “passa a servir como instrumento para garantia e promoção da dignidade das pessoas individual e coletivamente consideradas.” (SARLET, 2012).
A entronização do princípio da dignidade da pessoa humana nos sistemas constitucionais positivos com o sentido em que agora ele é concebido, é, pois, recente e tem como fundamentos a integridade e a inviolabilidade da  pessoa  humana  pensada  em  sua  dimensão  superior  e  para  além  da  existência  apenas  de  um  ser  dotado  de físico.  
A  fonte  fática  desta  opção  é  a  reação  contra  inaceitáveis  excessos  da  ideologia  nazista,  que  cunhou  o raciocínio  de  categorias  diferenciadas de  homens,  com  direitos  e  condições  absolutamente  distintas  [...]”. (ROCHA, 2016).
Ultrapassado  o  contexto  histórico  da  II  Guerra  Mundial  e  perante  a  necessidade imperiosa  de  mudança  nos  paradigmas  da  formação  do  Direito,  o jusnaturalismo  ressurgiu como o resgate dos valores essenciais do ser humano. Acreditava-se que sob sua tutela não seria mais   possível   acontecer   novamente   todas    as   barbáries   incontáveis   experimentadas amargamente  pelos  homens  daquele  momento  histórico,  acreditando  na  cooperação  do positivismo para o deslinde indesejado.
Dentre essa nova ideia, surgiu o movimento do neoconstitucionalismo numa tentativa de  reaproximação  entre  a  ética  e  o  Direito,  onde os  principais  valores  compartilhados  pela comunidade  são  veiculados  através  dos  princípios, seja  implícita  ou  explicitamente  citados nos ordenamentos jurídicos. “Os princípios, como se percebe, vêm de longe e desempenham papéis  variados.  O  que  há  de  singular  na  dogmática  jurídica  da  quadra  histórica  atual  é  o reconhecimento de sua normatividade.” (BARROSO,2001).
Além  da  superação  do  legalismo  estrito  experimentado  no  positivismo,  a  outra grande mudança ocorrida é a migração da Constituição para o centro do ordenamento jurídico não apenas formalmente; essa novidade traz consigo a pessoa humana como referencial, valor supremo e fim em si mesmo, o Estado possuía ter obrigação de protegê-la e promove-la.
O  novo direito  positivado é  compreendido  sempre  através  dos  valores  que  agora fazem  parte  do  seu  contexto  normativo,  seja  no  próprio  texto  de  lei,  seja  por  intermédio  da interpretação  conforme os  princípios  fundadores  do  ordenamento  jurídico,  onde  é exigida estrita obediência aos seus preceitos.
Importante destacar que esses valores são reconhecidos por todos, são fundamentais para todo sistema jurídico. Várias propostas surgiram com a finalidade de traçar e explicar a recente concepção que estava surgindo para o jusnaturalismo na contemporaneidade, isto consiste em afirmar o trabalho  de  grandes  filósofos  nesta  tarefa,  com  as  mais  diversas  compreensões,  todavia, discorrer  sobre  todos  é  um  trabalho  que  foge  dos limites  do  presente  trabalho,  valendo  a importância do registro.
A  lei  injusta  existia,  era  válida  e  aplicada  sem  questionamentos;  o  jusnaturalismo veio para mudar essa orientação, deixando o Direito menos ríspido e consequentemente mais humano, aproximando-o novamente da moral e da ética. Kaufmann (2015) destaca que  “atarefa  que  nos  é  dada  é  a  limitação  da  arbitrariedade  na  legislação  e  na  aplicação  da  lei; está em causa a descoberta de elemento indisponível no direito”, todavia, o doutrinador pondera que é  inútil  imaginar  uma  forma  de  pensar  em  um  Direito  pós-segunda  Guerra  onde  haja  separação absoluta  do  positivismo  e  jusnaturalismo,  ao  contrário,  ambos  devem  estar  juntos  nessa construção.
O  direito  natural  é  apresentado  como  alternativa  para  os  horrores vividos  durante  o conflito bélico mundial, na verdade era uma reação às atrocidades realizadas sob o manto da lei. O  neoconstitucionalismo  foi  fruto  dessa  resposta,  buscava-se  a  melhor  Constituição possível, justificada numa ordem superior.
Foi  considerado  o  direito  natural  como  transversal  a  qualquer  estrutura  do  processo  de  conhecimento  do direito, dirigindo-se a todas as pessoas e forças políticas, autoimposto, sem questionar a quem competiria a sua descoberta (ELLSCHEID, 2015)
Convém apontar o conceito de direito cunhado por Gustav Radbruch, como “uma realidade cujo sentido é o de estar a serviço de valores”, somente encontra esse desiderato se servir ao valor jurídica, a ideia de direito, e esta, não pode ser outra senão a justiça (2010).
Apesar dessa diretiva, interessante ainda notarmos a observação de Luis Recásens Siches, a  situar  os  princípios  do  jusnaturalismo  como  elementos  de  indispensável  consideração  na fase de produção das normas, isto é, as normas positivas derivariam da inspiração valorativa que  adviria  do  direito  natural  (1997).
Entretanto,  a  práxis  jurídica  está  a  sinalizar demanda  diversa,  impondo  a  observância  a  valores  universalmente  reconhecidos,  a  partir  da construção dos direitos humanos com uma base racional compartilhada pelo gênero humano.
Desde  que  não  exista  questionamentos  sobre  a  absoluta  validade  dos  princípios considerados  absolutos  pelo  jusnaturalismo,  ele  poderá  ser  considerado como  elemento argumentativo  na  fase  de  interpretação  e  aplicação  do direito  positivo.  
Apenas  é  preciso averiguar o quão forte e socialmente aceito é o argumento colocado em análise. Isto porque as sociedades  contemporâneas  cada  vez  mais  fundam-se  numa  aparente  autonomia  do  sujeito, este  portador  de  direitos  subjetivos  cada vez  mais  particularizados  e  isolados  do  interesse coletivo.
Essa  teoria  que  finca  a  essencialidade  do  direito  nos  valores  culturalmente  aceitos representa o ponto de contato extremo entre o juspositivismo e o jusnaturalismo, no exercício constante de acertamento da dimensão interpretativa dada aos princípios consagrados em cada ordenamento  jurídico. Um  argumento  poderá  ser  forte  e  ao  mesmo  tempo  possuir  grande aceitação  na  sociedade,  então  sua  efetividade e  aplicação  será  maior.
É possível  mencionar  a  dignidade  humana  como  um  argumento/princípio  do  direito  natural utilizado  para  dar  nova  interpretação  ao  ordenamento  jurídico:  todos  os  dispositivos  legais deverão ser interpretados de modo onde o ser humano não seja um meio, um objeto, mas um fim em si mesmo, constituindo-se dever de todos indistintamente o respeito à sua condição de ser humano, sem a necessidade de qualquer justificativa, apenas pelo seu nascimento.
Todo  o  edifício  jurídico,  na  modernidade,  em  relação  àqueles  países  que  se  dizem civilizados,  adotam  como  eixo  dogmático  o  primado  da  dignidade  da  pessoa  humana.  É  um valor representativo e diretivo dos sistemas normativos, elevado à condição de universalmente aceito.
Por ele, são canalizadas as mais diversas demandas sociais, que se relativizam quando tratamos de temas locais, de demandas específicas, de casos concretos. Isso porque ele é uma resultante de um feixe de temas que intercruzam.
A dignidade da pessoa humana, como valor universal,  apresenta  as  três  características  da  universalidade  apontadas  por  Joseph  Raz:  as condições  de  sua  aplicação  podem  ser  postuladas  sem  o  uso  a  referências  particulares,  tais como  tempo  ou  espaço,  ligadas  a  algum  indivíduo em  especial;  pode  ser  invocado  em qualquer  lugar  e  tempo  e,  por  fim,  é  possível  que  cada  indivíduo  possa  manifestá-lo  em  sua inteireza (2004).
Portanto, percebe-se a estrita ligação entre o jusnaturalismo e o positivismo na atual quadra histórica, sem exclusão de qualquer deles, na tentativa de harmonizar os ordenamentos jurídicos  com  a  tutela  dos  valores  e  das  pessoas.  Não  é  possível  esquecer  o  fato  de a  estrita legalidade  também  consagrar  benefício ao  cidadão,  como  por  exemplo, vinculação  das autoridades   ao   expresso   em   lei,   impedindo   privilégios.  
Doravante,   essa   garantia   contra arbitrariedades foi qualificada pelo elemento do direito natural, pois existe a certeza de que há princípios morais e éticos que também irão orientar a atuação estatal.
É como se o positivismo ganhasse um predicado que o qualifica. Continua existindo a  necessidade  de  produção  de  lei  em  sentido  formal  para  a  construção do  Direito,  todavia, conforme a ordem superior de regras que preexistem ao próprio homem e por isso não podem ser derrogadas pela sua simples vontade. O racional/científico se uniu ao ético/moral em favor da ideia de justiça.
O  jusnaturalismo  passou  por  diversas  mudanças  ao  longo  dos  anos,  bem  como assumiu   uma   variedade   conteúdos   acompanhando   as   alterações   no   comportamento   e entendimento  vivenciados  em  cada  trecho  distinto  da  linha  cronológica  do  tempo,  chegando aos dias de hoje carregando uma elaboração densa e complexa.
Mas o principal ponto para compreensão é perceber que o direito natural deixou de ser algo baseado apenas na vontade divina para se tornar uma lei ditada pela razão. “A ênfase na  natureza  e  na  razão  humanas,  e  não  mais  na  origem  divina  é  um  dos  marcos  da  Idade Moderna   e   base   de   uma   nova   cultura   laica,   consolidada   a   partir  do  século  XVII”. (BARROSO,2001).
Apesar  das  divergências  iniciais  existentes  entre  o  jusnaturalismo  e  o  positivismo, baseadas  principalmente  no  conflito  entre  subjetividade  x  objetividade,  conteúdo  x  forma, valor  x  racionalidade,  a  evolução  do  pensamento  mostrou  o  encontro  de  pontos  em  comum, culminando com a formação do direito vigente atualmente, formando-se condições para uma ambiência  participativa,  na  qual  o  jusnaturalismo  atua  no  processo  de  formação  da  norma  e, na  fase  de  sua  concretização,  arejando  o  sistema  a  partir da  constante  dos  valores  universais encartados no ordenamento jurídico.
A união de forças teve sua origem no combate às atrocidades do nacional-socialismo durante  a  II  Guerra  Mundial,  onde  “o  direito  foi  pervertido  até  se  tornar  irreconhecível” (KAUFMANN,2015),  acreditando-se  que  no  momento  imediatamente  posterior  ao término do confronto deveria haver um retorno ao direito natural, reconstruindo tudo do zero, porque era impossível viver num Estado com leis tão injustas.
Superando a dicotomia anterior, o jusnaturalismo é chamado para impor limites com a  reinserção  do  elemento  valorativo  nos  textos legais,  juntamente  com  uma  nova  forma  de interpretar  o  ordenamento  baseado  em  princípios  (mandamentos  de  forte  carga  axiológica), mesmo  quando  eles  não  possuam  previsão  expressa  nos  textos  legais. "A tarefa que nos é dada  é  a  limitação  da  arbitrariedade  na  legislação  e  na  aplicação  da  lei”.  (KAUFMANN,2015).
Contemporaneamente, o  jusnaturalismo  serve  de  argumento  para a  proteção  de direitos indisponíveis do ser humano, o conteúdo mínimo interente a cada pessoa em virtude tão  somente  do  seu  nascimento,  o  núcleo  intangível  pelo Estado  ou  por  outro  semelhante, protegendo-os  contra  qualquer  forma  possível  de  arbitrariedade. varia  de  acordo  com  o  pensamento  adotado,  todavia,  é  consenso  que  os  ordenamentos  são abertos  na  realização  das suas  interpretações,  não  há  rol  exaustivo  de  possibilidades  e  nem limitações,  importa  apenas  a  maior  efetividade  possível  do  conjunto  normativo  da  dignidade da pessoa humana (valor supremo dos ordenamentos jurídicos atuais).



Referências
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