Prevalências, colisões e consenso nos direitos fundamentais no Brasil

Dentro do âmbito de competência do Superior Tribunal de Justiça, as colisões de direitos fundamentais, o que envolve a ponderação de interesses, buscando-se determinar qual direito deva prevalecer em cada caso concreto, sem que exista uma hierarquia predefinida entre estes.
A guisa de exemplificação, pode-se citar a liberdade de expressão versus o direito à honra. Quando ocorra a divulgação de informações pela imprensa que poderá conflitar com o direito à honra da pessoa, especialmente em casos de notícias sensacionalista ou difamatórias.
O direito à saúde versus o direito à propriedade, quando em situações de calamidade pública, o direito à saúde da população pode justificar medidas que restrinjam o direito de propriedade, como a desapropriação de imóveis.
A liberdade de reunião versus direito de propriedade, quando ocorrem manifestações públicas capazes de gerar conflitos com o direito de propriedade, especialmente, em áreas privadas ou causarem danos a terceiros.
A liberdade religiosa versus o direito à educação. Em escolas públicas poderá ocorrer colisões entre a liberdade religiosa dos alunos e o direito à educação, como em casos de exigência de práticas religiosas.
Em tempo, o Brasil é um país laico. Um país laico é aquele onde o Estado não tem uma religião oficial e garante a liberdade religiosa para todos os cidadãos, independentemente de sua crença ou ausência dela. A laicidade implica a separação entre Estado e religião, evitando que a religião exerça influência direta nas decisões e políticas públicas.  
Outra colisão possível é entre o direito à privacidade versus o direito à informação. Quando houver divulgação de informações pessoais e íntimas sobre a vida das pessoas em processos judiciais poderá gerar embates com o direito à privacidade, especialmente em casos de dados sensíveis.
No direito brasileiro, tanto a privacidade quanto a intimidade são direitos fundamentais protegidos pela Constituição Federal, mas possuem nuances distintas. A privacidade refere-se ao direito de manter informações pessoais protegidas de interferências externas, enquanto a intimidade diz respeito à esfera mais pessoal e interna do indivíduo, incluindo seus sentimentos, relacionamentos e vida familiar.
Privacidade: É um conceito mais amplo, abrangendo a proteção de informações pessoais em diversos contextos, como a vida social, profissional e familiar. Inclui o direito de controlar o acesso à própria vida privada, decidindo o que divulgar e a quem.
Exemplos: proteção de dados pessoais, controle de acesso a informações sobre a vida profissional, etc.
Intimidade: É um conceito mais restrito, relacionado à esfera mais profunda e pessoal do indivíduo. Protege os relacionamentos íntimos, sentimentos, segredos e a própria identidade. Exemplos: proteção de informações sobre relacionamentos amorosos, orientação sexual, crenças religiosas, etc.
Como o STJ resolve colisões de direitos fundamentais:
1. Não há hierarquia entre direitos fundamentais: O STJ entende que nenhum direito fundamental é absoluto e que todos devem ser protegidos, mas em casos de conflito, a solução não se baseia em hierarquias, mas sim na análise do caso concreto.
2. Ponderação de interesses: O STJ utiliza a técnica da ponderação de interesses, que consiste em avaliar qual direito, no caso específico, deve prevalecer, levando em consideração o contexto, a proporcionalidade da medida e a proteção dos valores constitucionais.
3. Análise do caso concreto: A decisão do STJ em cada caso leva em conta as particularidades da situação, a gravidade da restrição ao direito e a importância do direito que se busca proteger.
Exemplo de decisão do STJ: O STJ já decidiu que a liberdade de expressão, embora seja um direito fundamental, pode ser limitada quando atinge a honra e a imagem de outra pessoa, especialmente quando a informação divulgada é inverídica ou ofensiva. Nesse caso, a análise da colisão envolve a ponderação entre a liberdade de expressão do veículo de comunicação e o direito à honra do indivíduo afetado.
Em resumo, a análise de colisões de direitos fundamentais no STJ envolve a ponderação de interesses, buscando a solução mais justa e razoável para o caso concreto, sem a aplicação de hierarquias entre os direitos.
O que gera a colisão, aqui, não é uma diferença entre textos. Tampouco é uma diferença entre normas (compreendidas como o produto da interpretação de um texto). O que gera a colisão é uma disparidade na solução da colisão entre normas de direitos fundamentais.
Como se percebe, o primeiro tipo de colisão é bilateral e a ênfase recai na legislação. A solução desse primeiro tipo de controvérsia gira em torno da definição do status que um documento legal internacional ou transnacional possui na hierarquia interna de um determinado ordenamento.
O exemplo utilizado acima mostra claramente o que se quis dizer com ênfase na legislação e bilateralidade: a polêmica acerca do status constitucional dos tratados de direitos humanos foi resolvida5 por meio de uma emenda constitucional, a  EC 45/2003, que pretendeu definir a relação entre dois níveis de legislação, a constitucional e a supranacional.
O segundo tipo de colisão é quadrilateral e a ênfase recai na jurisdição: pode-se dizer que ele envolve a colisão entre soluções jurisdicionais de colisões.
De um lado, tem-se a decisão de um tribunal nacional acerca de uma colisão entre dois direitos fundamentais; de outro, a solução de um tribunal supranacional para a colisão entre os mesmos direitos fundamentais  (ainda que previstos em documento distinto). A questão aqui diz respeito, portanto, a esse
O choque entre jurisdições. A noção de colisão entre os direitos fundamentais não é aceita sem maiores questionamentos. Aliás, a existência e frequência de colisões depende diretamente da forma de definição do suporte fático dos direitos fundamentais e, ainda, da relação existente entre os direitos e restrições. Portanto, quanto maior for a definição do âmbito de tutela e do suporte fático dos direitos fundamentais, maior será a possibilidade de que o exercício desses direitos vem causar uma situação de tensão e de colisão.
Dentre outros motivos, alguns doutrinadores dão preferência para uma definição mais restrita de direitos fundamentais, pois quanto menor for a quantidade de condutas ou de posicionamentos jurídicos por estes protegidos, menor será a ocorrência de colisões entre estes.  Diante das colisões de direitos fundamentais irá ditar se haverá maior ou menor frequência do recurso ao sopesamento como forma de aplicação do direito.
Nos contemporâneos anos, materializou-se a noção que a principal fonte de solução para as colisões entre direitos fundamentais é a do sopesamento ou ponderação. Mesmo assim, o sopesamento é alvejado por severas críticas principalmente do direito internacional. As principais críticas apontam para irracionalidade do sopesamento e para um desbalanceamento da separação dos poderes.
Os contra-argumentos à tese da irracionalidade, atenta mais para a interpretação e aplicação do direito em geral, está a constatação de que não é possível crer em qualquer forma de interpretação e aplicação jurídica que exclua totalmente a subjetividade do intérprete e do aplicador. Nenhum dos críticos do sopesamento parece estar disposto a demonstrar a existência de alternativas neste sentido.
Aliás, para Kelsen, há uma situação emblemática. Embora tenha sido o doutrinador, que tentou conferir ao direito, um estatuto de ciência, os limites da sua objetividade podem ser percebidos em suas considerações sobre a interpretação jurídica.
E, segundo Kelsen, não existe nenhum método que permita diante das possibilidades interpretativas de dispositivo legal, definir com precisão qual destas é a correta. Isso porque a tarefa da interpretação não é cognitiva, isto é, não é descobrir o correto sentido de um dispositivo, mas um ato de vontade, para o qual concorrem razões de natureza moral, de concepções de justiça, e de juízos sociais e culturais de valor e, etc.
Ao mencionar os críticos do sopesamento como método de aplicação do direito que são, nesse sentido, críticos da teoria dos princípios que esse trabalho pressupõe como correta, não propõem alternativas, não se pretende, portanto, defender a irracionalidade do sopesamento a partir da irracionalidade geral.
Evidentemente que não. A defesa do sopesamento (e da teoria dos princípios) indo além do argumento negativo e se apoia em argumentos propositivos, já que são justamente os adeptos da teoria dos princípios, ou de outras teorias que aceitam o sopesamento que se dedicaram a formular os critérios que pretendem sempre ampliar as possibilidades racionais da argumentação jurídica.
Por ora, basta a constatação de que uma das formas de aumentar a racionalidade da argumentação e de procedimento como sopesamento é a fixação de alguns parâmetros que possam aumentar a possibilidade de diálogo intersubjetivo, isto é, de parâmetros que permitam certo controle de argumentação.
Racionalidade e conflito de direitos fundamentais entre a ordem nacional e a transnacional. Teríamos dois níveis de sopesamento entre pelo menos dois direitos fundamentais. Há sempre pelo menos dois sopesamentos possíveis para determinado caso, aos quais se podem ainda somar, em inúmeras casos, os sopesamentos realizados pelo STJ e STF.
A complexidade da questão vai além da mera pluralidade de níveis de sopesamentos. Pois em primeiro lugar, ao contrário do que ocorre na ordem jurídica nacional ou interna, a relação entre os níveis das jurisdições nacional e transnacional não é de hierarquia e vinculação vertical.
E, na maioria dos casos, ao revés, do que ocorre na simples relação entre os graus diversos no âmbito da jurisdição brasileira, que aplicam o direito a partir do mesmo material legal (seja Constituição, Código Civil,
leis, decretos e, etc.), o conflito entre as ordens de jurisdição nacional e a transnacional implica também uma tensão resultante de material legal distinto, e por vezes, conflitante.
A plurifacetada tensão pode dar maior força para crítica da insegurança jurídica relacionada com o sopesamento como forma de solução de colisões dos direitos fundamentais. Pois, afinal, poderá ocorrer resultados diferentes e qual seria o sopesamento que deverá prevalecer?
Questiona-se ainda qual é o valor das decisões judiciais da ordem transnacional?
Não se trata de dar prevalência de uma ordem sobre a outra, mas de auferir o valor da decisão da jurisdição transnacional em face da jurisdição nacional. Isso porque a resposta à pergunta pode não se resumir ao jogo binário de prevalências.
Não se trata de mera questão de prevalência e vinculação. Basta recordar sobre duas decisões recentes do Tribunal Constitucional alemão que, embora versem sobre temas distintos, guardam íntima relação entre si. É o caso da decisão judicial no caso Caroline de Mônaco II, de 1999 e, a decisão no caso sobre o filho fora do casamento em 2004.
A utilização dessas decisões judiciais se fulcra por duas razões principais: em prima, a decisão no caso Caroline de Mônaco II que é tipicamente baseada em sopesamento entre direitos fundamentais, e, em segundo lugar, a decisão no caso sobre filho fora do casamento faz direta menção à decisão do caso Caroline e seus desdobramentos posteriores na Corte Europeia de Direitos Humanos (CEDH).
Nesse vetor, pode-se afirmar que se depara com tensão quadrilateral, e com a necessidade de se resolver a colisão entre os dois direitos fundamentais e, ainda de outro, a necessidade de se resolver a colisão entre duas ordens de jurisdição.
Revistas alemães publicaram diversas fotografias da Princesa Caroline de Mônica em seu cotidiano. E, assim, a Princesa ajuizou ação em Hamburgo, Alemanha, com o fito de serem proibidas novas publicações dessas fotos, que segundo ela, violavam a sua vida privada. E, diante do insucesso em alguns instância o caso chegou até o Tribunal Constitucional alemão.
O Tribunal Constitucional, em sua decisão, fez uma distinção entre três grupos de fotografias. 1. referentes ao cotidiano da princesa, durante as compras, quando andava de bicicleta ou a cavalo; 2. referentes quando a princesa estava junto com ator durante uma refeição em um restaurante; 3. fotos referentes a princesa e seus filhos. Embora Caroline pleiteasse o mesmo efeito para todas as fotografias, ou seja, a proibição de republicação , o tribunal concluiu de que o peso dos direitos envolvidos, em cada um dos grupos deveria ser avaliado de forma distinta. Referente as fotografias do primeiro grupo, não se trataria da esfera privada da princesa, razão por uma eventual restrição à sua privacidade ocorreria apenas em pequena medida.
No que tange as fotografias do segundo grupo, o tribunal chegou a outra conclusão. Pois as fotografias foram tiradas a grande distância, e apontaram para Caroline e seu acompanhante que havia sentado em mesa no fundo do restaurante e poderiam supor que estivesse fora da esfera de publicidade. Por isso, mesmo que estivessem em âmbito doméstico, sua esfera privada mereceria maior proteção. Em face do terceiro grupo de fotos, o peso da proteção deveria ser maior, pelo fato de envolver a proteção às crianças então fotografadas.
Insatisfeita parcialmente, o resultado do julgamento e mesmo diante de mais outras duas tentativas infrutíferas diante do mesmo tribunal, Caroline de Mônaco ajuizou ação perante a Corte Europeia de Direitos Humanos, sob a alegação de que seu direito à privacidade, previsto no artigo 8 da Convenção Europeia de Direitos Humanos, não havia sido devidamente protegido na ordem interna.
A Corte julgou favoravelmente ao pedido, decidindo que fotografias que não tenham interesse público, não importa se o fotografado é um pessoa pública. A corte julgou favoravelmente ao pedido, decidindo que fotos que não tenham interesse público, não importa
Não importa se  o fotografado é uma pessoa pública, pois ferem ao direito à privacidade e devem ter sua publicação vedada. Enfatizando o direito à privacidade, a corte parte do pressuposto que Caroline não possa ser considerada como pessoa pública pelo simples e mero fato de pertencer a família real.
O que realmente importa é definir qual deverá ser o valor, para a jurisdição interna, atribuído as decisões como essa. Qual será a resposta possível.
Ao contrário do que fora descrito, em uma questão binária, questiona-se existe ou não vinculação. Mas o ponto ainda é mais complexo. Segundo o Tribunal Constitucional, embora não exista vinculação propriamente dita, desconsiderar as decisões da CEDH não seria compatível com a proteção aos direitos fundamentais e ao princípio do Estado de Direito.
O valor das decisões judiciais de tribunais como a Corte Europeia de Direitos Humanos, portanto, é sobretudo, valor argumentação.
A teoria da justiça que nos lega John Rawls, esteja justamente em visualizá-la não como estipuladora de princípios gerais de moralidade e  justiça, mas sim como apresentadora de um verdadeiro método para que possamos responder quais os princípios básicos da moralidade (SNARE, 1975).
Por esta razão, Snare, ao realizar a “divisão de tarefas” dos três primeiros capítulos de “Uma Teoria da  Justiça” explica que os capítulos 1 e 2 estão destinados a introduzir os dois princípios basilares da moralidade, propostos como  alternativa ao utilitarismo de Jeremy Bentham, enquanto, por sua vez, dedique-se à exposição do método para atingir, ou  chegar, aos princípios básicos de moralidade.
A este método proposto por Rawls denominados: i) método da posição original; ii)  método do véu de ignorância; ou, ainda iii) método do contrato (SNARE, 1975, 101). A partir do emprego do método proposto, podemos colocá-lo à prova, na busca pelos dois princípios que o teórico propõe.
Rawls, em sua filosofia  moral, busca substancialmente construir, ou dar significação, a um  ponto de vista que não seja o mesmo ponto de vista de nenhum  indivíduo em particular.
Esta noção não é nova, e já fora referida  por filósofos como David Hume, Rousseau e até mesmo Bentham,  cujo princípio da utilidade tenta afastar Rawls. De fato, Bentham  entende que o princípio da escolha racional se encontra em um  indivíduo e seus interesses. Entretanto, a sociedade coletivamente  referida pode, da mesma forma, já que composta por indivíduos,  assumir interesses próprios e realizar estas escolhas. Ou seja, trata se de um ponto de vista que não corresponde ao do  particular.
Ainda assim, Rawls estabelece para si menos dificuldades que  Bentham, quando este enxerga a sociedade como uma pessoa,  enquanto aquele se limita aos princípios morais escolhidos por um  indivíduo, para viver de acordo, se mantido ignorante de suas  futuras condições ou papel que passará a exercer no meio social.
Dessa forma, podemos visualizar que o método empregado por  Rawls pretende ser objetivo, no sentido de que busca uma  imparcialidade(SNARE, 1975).
John Rawls, por sua vez, apresenta suas próprias  considerações sobre “Uma Teoria da Justiça”, ou justiça como  equidade. E assim o faz, justamente porque deseja demonstrar que  sua visão da justiça não está alicerçada sobre premissas metafísicas,  ou universalizantes.
Pelo contrário, Rawls percebe sua criação como  uma concepção política de justiça cujas ideias basilares podem  adequar-se à justiça que buscamos em uma democracia  constitucional, de forma que, uma concepção política de justiça em  um contexto democrático deve estar livre, e independente de  qualquer controvérsia doutrinária, seja filosófica ou religiosa. Ou  seja, a justiça como equidade foi pensada para as instituições políticas, sociais e econômicas de uma democracia constitucional.
A justiça como equidade de certa forma é reação ao utilitarismo que  permeou a época de sua criação, buscando estabelecer uma base  mais segura para princípios, liberdades e direitos fundamentais.
De  fato, um dos fundamentos da filosofia política é justamente buscar  fundamentos e tentar chegar a um acordo nas questões essenciais,  de forma que, não sendo possível chegar a um acordo, possa ser  estabelecido um ponto a partir do qual consigamos atingir alguma  cooperação política e o respeito mútuo (RAWLS, 1985).
A justiça como equidade, desta forma, tenta estabelecer um  diálogo, entre os membros da tradição da filosofia política como  John Locke e Rousseau, ao estabelecer dois princípios basilares,  definindo os lineamentos a serem adotados pelas instituições sobre a justiça e a igualdade, bem como aclarar a visão dos cidadãos como  livres e iguais em uma democracia.
Assim sendo, algumas  instituições seriam, ou se mostrariam, mais adequadas para a  concretização destes valores do que outras, ou seja, ao atribuir aos  cidadãos uma personalidade moral que os torna aptos à participação  em sociedade, esta entendida como “um sistema de cooperação justa  para obtenção de vantagens mútuas” (RAWLS, 1985).
Ainda  assim, uma teoria política de justiça deve poder encontrar reflexo  em nossas concepções morais mais firmemente arraigadas,  trabalhando naquilo que Rawls denomina de “equilíbrio reflexivo”,  de forma que uma teoria política necessariamente não precisa  trabalhar com proposições novas, mas fazer um rearranjo de  posições políticas já consolidadas (RAWLS, 1985).
Ainda  assim, o consenso deve ser atingido de forma não coercitiva, ou seja,  consistente com a natureza livre e igualitária dos cidadãos (RAWLS,  1985).
A partir das  considerações tecidas pelo próprio teórico é que a justiça como  equidade, ou “Uma Teoria da Justiça”, busca justamente manter-se  na superfície, alheia às grandes ponderações da filosofia, enquanto  metafísica, na busca de um caráter universalizante – apesar de  Amartya Sen enxergar justamente a universalização nas  proposições de Rawls, o que destacaremos mais adiante.
Da mesma  forma, afasta-se da divergência religiosa, justamente por entender  que o Estado não possui meios de imiscuir-se em tais questões sem  violar liberdades básicas do cidadão, de forma que busca elementos  nas teorias contratualistas, sem, entretanto, buscar uma resposta  generalizante. Uma filosofia política, nesse sentido, não necessitaria  perquirir sobre questões psicológicas ou metafísicas sobre a  natureza do ser (RAWLS, 1985).
A posição original proposta em John  Rawls busca, finalmente, encontrar os termos para uma cooperação  mútua em uma sociedade democrática. Visa a responder,  substancialmente, qual o conteúdo da cooperação entre os  indivíduos.
Como a teoria rawlsiana rearranja de certa forma a  tradição contratualista, o doutrinador propôs um consenso originário entre  os indivíduos, no qual estes não estariam autorizados a barganhar  uns com os outros.
Daí a proposição do véu de ignorância, o  desconhecimento das condições passadas, presentes ou talentos  futuros dos contratantes originários. De qualquer modo, é  necessário que entendamos a posição original como uma situação  hipotética, não verificável historicamente (RAWLS, 1985, ).
John Rawls esclarece:
“Parece razoável supor que as partes na posição original são iguais.  Isto é, todas têm os mesmos direitos no processo da escolha dos  princípios; cada uma pode fazer propostas, apresentar razões para  sua aceitação e assim por diante. Naturalmente, a finalidade dessas  condições é representar a igualdade entre os seres humanos como pessoas éticas, como criaturas que têm uma concepção do seu  próprio bem e que são capazes de ter um senso de justiça”.
Toma se como base da igualdade a similaridade nesses dois pontos. [...]  Juntamente com o véu de ignorância, essas condições definem os  princípios da justiça como sendo aqueles que pessoas racionais  preocupadas em promover seus interesses consensualmente  aceitariam em condições de igualdade nas quais ninguém é  consciente de ser favorecido ou desfavorecido por contingências  sociais e naturais (RAWLS, 2002).
De certa forma, nos parece razoável, e o teórico assim coloca,  afirmar que a justiça como equidade visa a ser uma teoria da justiça  liberal.
De fato, John Rawls ao justificar pontos de sua construção  teórica atesta que a admissão em uma sociedade constitucional e  democrática de uma visão política na qual há apenas uma noção do  bem é incompatível com o espírito da democracia, que se justifica na  medida em que existem incomensuráveis definições de um bem  comum.
Desse modo, Rawls se afasta em certo ponto da tradição,  em Platão e Aristóteles, bem como dos doutores da Igreja Santo  Agostinho e Santo Tomás de Aquino. Para Rawls, o liberalismo  admitiria justamente que não há resposta exata para a conceituação  do bem comum.
A teoria de John Rawls não tem passado incólume ao transcurso do tempo, razão pela qual nos parece adequado expor uma segunda teoria da justiça, elaborada por Robert Nozick, em sua obra “Anarquia, Estado e Utopia”.
A base estruturante da teoria de Nozick se encontra na teoria da titularidade. Para tanto, o teórico se vale da figura do estado de natureza, nos termos em que proposto por John Locke (HEVIA; SPECTOR, 2008),  justiça como equidade, antes de preocupar-se em especificar o conteúdo de um bem comum é construída como um método para regulação da estrutura social básica, através da cooperação social.
De qualquer modo, o doutrinador especifica que a estabilidade de sua construção depende das doutrinas morais, filosóficas e religiosas disponíveis na formação de um consenso (RAWLS, 1985).
De fato, Nozick é bastante claro acerca da natureza das funções do Estado, como demonstra quando prefacia sua construção:
Nossa principal conclusão sobre o Estado é que um Estado mínimo, limitado às funções restritas de proteção contra a força, o roubo, a fraude, de fiscalização no cumprimento de contratos e assim por diante justifica-se; que o Estado mais amplo violará os direitos das pessoas de não serem forçadas a fazer certas coisas, e que não se justifica; e que o Estado mínimo  é tanto inspirador quanto certo.
Duas implicações dignas de nota são que o Estado não pode usar sua máquina coercitiva para obrigar certos cidadãos a ajudarem a outros ou para proibir atividades a pessoas que desejam realiza-las para seu próprio bem ou proteção (NOZICK, 1991).
Expor a natureza do princípio da justiça na aquisição e da justiça na transferência. Baseando-se no estado de natureza, nos moldes em que proposto por Locke (NOZICK, 1991) temos que cada indivíduo possui direito de propriedade absoluto sobre seu próprio corpo e talentos, que podem ser utilizados da maneira que melhor lhe aprouver, contanto que não sejam empregados agressivamente contra os demais, de forma que, um indivíduo pode se apropriar de algo que não tenha dono, na medida em que com tal ação não piore a situação dos demais.
No tocante à transferência de bens de uma pessoa para a outra, por sua vez, temos que as trocas e intercâmbios voluntários são válidos quando operados pelo verdadeiro dono do bem em questão. Assim operam a compra e venda, as doações e as heranças (HEVIA; SPECTOR, 2008).
Nozick ainda compreende um princípio de retificação da injustiça. Com base nele, todas aquelas operações realizadas a partir de uma aquisição injusta, como a oriunda de um roubo, não possuem validade, e devem ser retificadas como medida de justiça.
Assim sendo, tendo como base os princípios expostos, os indivíduos possuem direito de propriedade absoluto sobre os bens que adquirem em conformidade com eles (HEVIA; SPECTOR, 2008)
O doutrinador se propõe a analisar, para além do conceito de Estado Mínimo, por ele defendido, as questões atinentes à justiça distributiva, onde reside sua maior desconformidade para com a teoria esboçada por John Rawls.
De forma que, na visão de Nozick, a expressão justiça distributiva não possui caráter de neutralidade, uma vez que a noção de distribuição faz-nos pensar em algum critério que estabeleça a divisão das parcelas.
Entretanto, nenhuma pessoa ou grupo de pessoas possuiria prerrogativa para realizar essa distribuição, controlando de forma centralizada os recursos existentes e operacionalizando como distribui-los (NOZICK, 1991).
A sociedade livre opera as transferências de bens entre os indivíduos, através de trocas ou presentes. Ou seja, tudo o que possuímos, recebemos de outrem. O resultado é uma complexa rede de decisões tomadas por indivíduos, que possuem direito na tomada delas.
Daí o porquê da estruturação de sua teoria da justiça na propriedade através de três balizadores: i) justiça na aquisição; ii) justiça nas transferências; iii) retificação da injustiça. Ninguém tem direito a propriedade fora das aplicações repetidas dos princípios retro mencionados, mais especificamente na síntese do doutrinador de que “o que quer que surja de uma situação justa, através de etapas justas, é em si justo”.
A propriedade que é adquirida por meio de roubo, escravização, fraude, e outros métodos similares não se enquadra nos princípios de justiça na aquisição ou transferência, dando azo à reparação da injustiça passada (NOZICK, 1991).
Robert Nozick possui elementos suficientes a descrever sua teoria da justiça como baseada em princípios históricos, ao contrário da utilitarista, que se funda em resultados finais, ou de estado final.
Daí porque explica o doutrinador que “em contraste com os princípios de justiça de resultado final, os princípios históricos de justiça sustentam que circunstâncias ou ações passadas podem criar direitos diferenciais ou merecimentos diferenciais às coisas” (NOZICK, 1991).
Nozick estabelece outras duas categorias: a dos princípios padronizados de justiça distributiva e a dos não padronizados; devendo entender-se como padronizado o princípio que utiliza em sua distribuição alguma dimensão natural ou soma de dimensões naturais, como v.g. distribuir de acordo com o mérito moral ou, ainda, de acordo com o Q.I..
Com base nesta construção, Nozick nos apresenta ao exemplo de Wilt Chamberlain na sociedade socialista (NOZICK, 1991), justamente para evidenciar que não há qualquer princípio de estado final distributivo padronizado que possa ser implementado sem interferência de modo contínuo na vida dos cidadãos.
Ou seja, para garantir o princípio distributivo, terminaríamos por interferir nas transferências de recursos ou tomar recursos por meio delas transferidos (NOZICK, 1991).
Argumentação semelhante emprega Nozick ao discutir a tributação sobre a renda e compará-la ao trabalho forçado. Para o doutrinador, a retirada de cinco horas de salário de um indivíduo equivaleria a fazê-lo trabalhar as mesmas cinco horas, ou seja, é apossar-se indevidamente de cinco horas de uma pessoa.
Da mesma maneira, refuta a concepção de uma tributação incidente sobre tudo aquilo que seja excedente às necessidades básicas, porque com esse mecanismo limitam-se as escolhas que possui um indivíduo, e que por direito são suas (NOZICK, 1991).
Louvável a consideração que faz Nozick ao fundamentar historicamente sua teoria de que é inviável a desconsideração de eventos passados, apontando para uma divisão simplista do produto social.
Daí porque Varian, ao analisar o pensamento de Nozick, expõe a ingenuidade das teorias que desconsideram o elemento histórico, uma vez que ao assim agirem, prestam um desserviço à formalização de nossas noções de justiça (VARIAN, 1975) o mesmo doutrinador destaca que as proposições de Nozick desconsideram a conciliação possível de uma distribuição de resultado final, para fins de obtenção do máximo bem-estar social, com um mecanismo padronizado historicamente – o do mercado (VARIAN, 1975).
Nozick propõe que Wilt Chamberlain, após realizar sua cota de trabalho diária, resolveria fazer horas extras para adquirir algum dinheiro a mais.
O doutrinador questiona por que alguém trabalharia a mais em uma sociedade na qual as necessidades supostamente estariam satisfeitas, a partir de uma distribuição inicial feita pelo Estado e argumenta que, talvez, as pessoas se interessem por eventos que ultrapassam as simples necessidades.
De que forma seriam proibidas estas atividades extras? Ou ainda, sob que fundamento? Ou seja, a propriedade privada ingressaria também na sociedade socialista, a menos que os indivíduos fossem proibidos de usar como desejassem os recursos que obtiveram com a distribuição operacionalizada.
Questiona-se a aplicabilidade da teoria de Nozick no contexto atual, em que é praticamente impossível encontrar algum bem que não possua donos. Ou, ainda, cuja propriedade não possa ser traçada a alguma forma injusta de aquisição, ao que Varian faz o contraponto com as terras indígenas norte-americanas.
Ainda propõe ser insustentável que uma teoria esteja fundada em aquisições de propriedade que, literalmente, atravessam os séculos e, de acordo com o doutrinador, teriam sido “determinadas ao acaso”.
Ao final, afirmando que a teoria de Nozick está lastreada na aquisição, nos moldes em que concebida por Locke, ou seja, a aquisição que não piore a situação dos outros, questiona: em que medida posso considerar que a aquisição realizada outrora não piore minha situação hoje (VARIAN, 1975)
Apesar das críticas tecidas, a posição de Nozick a respeito da tributação da renda e outros produtos do trabalho humano está de acordo com a sua concepção de um Estado mínimo  – aquele cuja influência tolerável incide sobre a proteção dos indivíduos (segurança), proteção contra fraudes e roubos e garantia do cumprimento de contratos.
De forma que Nozick admite a tributação na medida em que indispensável à manutenção das funções mais que essenciais do Estado, não estando compreendidos aí os benefícios de um welfare state, investimentos em desenvolvimento científico e tecnológico, etc. (FESES, 2000).
A crítica poderia incidir se fosse o Estado considerado o legítimo proprietário dos bens disponíveis, entretanto, não é assim que as relações são operadas nas modernas democracias liberais, até mesmo porque, ainda que tributada a renda de um indivíduo, o Estado toma-lhe apenas parte dela, reconhecendo ao proprietário direito ao montante que sobra. Da mesma forma, o tax payer pode obter a restituição do que foi indevidamente pago pela via judicial.
Talvez o grande mérito da construção de Robert Nozick, no que se refere à tributação, encontra-se justamente no conceito de que somos donos de nós mesmos. O indivíduo possui propriedade de si, seu corpo e seu trabalho, daí a conclusão de que o Estado, ao cobrar tributos sobre renda e outros frutos do trabalho, ainda que sob o pretexto de realização de alguma finalidade –  v.g. prestação de serviços – está se apropriando de horas de trabalho.
Da mesma forma, caso a finalidade seja algum tipo de redistribuição, estaria o Estado se apropriando do trabalho de um indivíduo em benefício de outro, sem a sua concordância, uma vez que poderia o indivíduo escolher destinação diversa para seus resultados.
Amartya Sen, por sua vez, apresenta-nos uma terceira visão, consubstanciada essencialmente nas capacidades passíveis de serem exercidas pelos seres humanos. Sen admite que a construção da dignidade em Kant – o humano sempre como fim em si e jamais como meio para que se atinjam outros fins – pode levar a equívocos, especialmente no que concerne à dinâmica entre a produção e prosperidade (financeira) como elementos integrantes do progresso social.
O doutrinador inclusive expõe graficamente que o acúmulo de recursos financeiros e o crescimento econômico nem sempre estão diretamente relacionados ao efetivo desenvolvimento da sociedade, o que cria empecilhos no desenvolvimento de adequadas políticas públicas. Em outros termos, o progresso financeiro é apenas um meio para enriquecimento das vidas humanas (SEN, 1989)
Para tanto, Sen apropria-se de conceitos de matriz aristotélica, em sua visão da natureza humana relacionada com o bem e no conceito de qualidade de vida enquanto atividade, bem como também das noções de Adam Smith e Karl Marx que tocam à capacidade humana para a realização de certas atividades ou funcionalidades como relevantes para o sucesso da vida humana.
De forma que, a vida humana em Sen é entendida como uma rede complexa de funcionalidades diversas, que incluem superar os fatores de mortalidade, ser adequadamente nutrido e estar apto à convivência em sociedade, através do auto respeito, por exemplo. A combinação e o exercício dessas funcionalidades derivam na capacidade humana, a liberdade para escolher entre diferentes maneiras de viver (SEN, 1989au).
Nesse sentido, Sen louva a teoria rawlsiana ao estabelecer em seu bojo o conceito de bens primários, como a renda, a riqueza, as bases para o auto respeito e as liberdades básicas, justamente porque visualiza neles uma preocupação pelo humano enquanto fim e não meio.
Ainda assim discute que as diferentes capacidades, entendidas como conjuntos de funcionalidades, não permitem uma avaliação interpessoal, considerando que os indivíduos requerem bens primários diferentes para enfrentar situações diversas na busca por seus fins específicos (SEN, 1989).
É possível entender a crítica que faz Sen do utilitarismo, que, de acordo com o doutrinador ao estabelecer como critério a soma máxima das utilidades para os indivíduos desconsidera os efeitos de tal soma a nível individual. Apesar disso, Atkinson, comentando o trabalho de Sen, refere que o utilitarismo ainda se encontra nas entrelinhas de muitas escolhas políticas (ATKINSON, 1999).
Da mesma forma, aponta a falta de riqueza na concepção da welfare economics a respeito da soma do bem-estar dos indivíduos, porque desconsidera necessidades outras como a saúde e a longevidade, ponto em que Sen se afasta dos “bens primários” de Rawls e da teoria dos direitos de propriedade de Robert Nozick, ao falar então em capacidades, a liberdade de escolha de funcionalidades (ATKINSON, 1999).
Temos que as capacidades podem ser interpretadas de maneiras distintas: i) a partir da funcionalidade efetivamente escolhida; ii) a partir das escolhas que o indivíduo possui à sua disposição.
Daí a substancial diferença que Sen expõe, e Atkinson comenta, entre o sujeito que passa fome por não possuir escolha e aquele que jejua para fins religiosos. Em ambos os casos, temos a manifestação da mesma funcionalidade, entretanto, o rol de opções de cada pessoa é diverso (ATKINSON, 1999).
Daí porque Sen responde à questão “o que se deseja de uma teoria da justiça” justamente explicitando a necessidade de um raciocínio que se vincule ao público – uma racionalidade atingida por agentes razoáveis – afastando concepções particulares de justiça, de modo a atingir alguma objetividade, elementos que colhe de John Rawls.
Entretanto, diferente do último, Sen entende que as reais necessidades são em muito pouco solucionadas através de visões transcendentais de justiça, como as contratualistas, de forma que uma abordagem comparativa de situações mais ou menos justas pode mostrar-se mais útil que a visão do inteiramente justo (SEN, 2006).
Finalmente, no que toca às desigualdades econômicas e de renda, Sen expõe novamente a necessidade de que sejam observadas as capacidades e necessidades de cada indivíduo. A simples asserção da distribuição de renda pode não ser suficiente quando se deseja compreender a renda como um meio para satisfação de outras  necessidades.
O doutrinador lista pelo menos cinco elementos que influenciam as necessidades humanas: i) as heterogeneidades dos indivíduos, que possuem diferentes características genéticas, propensões a doenças, etc.; ii) diversidades ambientais; iii) variações nas relações sociais; iv) variações na maneira como são estabelecidos relacionamentos em uma comunidade; v) distribuição dentro da própria família (SEN, 1997).
De forma que questiona o teórico se poderíamos talvez antes de tratar desigualdades em termos de renda tratar das desigualdades em termos de utilidades, apesar de que, apelando para diferenças interpessoais no quesito satisfação de prazeres, possamos nos deparar com o traço humano notável de contínua adaptação às mais diversas situações (SEN, 1997, ).
O direito tributário, na atualidade, talvez precise ativamente do diálogo entre diferentes teorias da justiça. Na era dos tributos cuja finalidade precípua é extrafiscal, talvez nunca tenhamos estado tão próximos dos embates entre os direitos de propriedade e seus atributos e as supostas necessidades distributivas que têm caracterizado as economias no modelo de Estado Social e manutenção de direitos fundamentais.
Talvez a principal questão que continue a assombrar a moderna teoria tributária seja justamente de que maneira alocar os pesos da carga tributária sobre os pagadores de impostos e, mais ainda, quais os limites éticos envolvidos na limitação da tributação. Buchanan compreende a tributação na forma de um empreendimento coletivo, caracterizado por transferências positivas e negativas, para atendimento de padrões eleitos pela coletividade.
Ainda sustenta a necessidade de alocação de parte dos recursos obtidos pela moderna  economia de mercado, especializada, justamente porque o regime  institucional que efetivamente protege as relações contratuais e a  propriedade deverá receber esta parcela de forma a manter seu  funcionamento (BUCHANAN, 1994).
A teoria de Rawls poderia nesse sentido intervir como guia na  busca por limites à tributação?
Apesar de os economistas terem  encontrado foco no segundo princípio, que dispõe acerca da  distribuição justa de bens primários, Rawls destaca expressamente  em “Uma Teoria da Justiça” que o princípio da máxima liberdade  equitativa deve ser atendido primeiramente, estando o segundo  condicionado ao primeiro (BUCHANAN, 1994).
Poderíamos inserir na necessidade de liberdade  equitativa  justamente a obrigação de tratamento não  discriminatório em matéria tributária (BUCHANAN, 1994).
Finalmente, temos que certos cuidados são necessários  quando se trata de intervenção governamental para fins de justiça.
Apesar da visão de John Rawls ainda constituir o pilar de sustentação das modernas teorias de justiça social, seus críticos –
Sen moderadamente e Nozick de forma mais intensa, além de Hayek e outros – têm cumprido o relevante papel de questionar (TEEVAN, 2006):
i) em que medida uma construção imaginária como a posição original e a construção política de uma visão da justiça transcendental são benéficas? (TEEVAN, 2006);
ii) se não seria mais adequado permitir aos indivíduos que persigam seus próprios objetivos, ao revés de autorizar uma intervenção deveras romântica pelo Estado na esfera social, como enuncia Hayek (TEEVAN, 2006);
iii) na medida em que somos donos de nós mesmos – nosso corpo e trabalho, como aponta Nozick – em que medida a apropriação de renda e riqueza pelo Estado não se configura, literalmente, em apropriação indevida;
iv) de que forma a moderna economia de mercado, substituindo o modelo agrário, apesar de ocasionar maior disparidade de renda e riquezas, não contribui para a formação de novos empregos e do incremento da renda dos menos favorecidos, antes em pior situação? (TEEVAN, 2006). Trata-se de ponderações pertinentes, e necessárias às democracias constitucionais.
É inevitável a conclusão de que cada teoria contribui à sua maneira para o enriquecimento, em sede argumentativa, das muitas questões atinentes à justiça.
John Rawls inegavelmente está presente em muitas das modernas proposições tocantes à justiça distributiva, e não nos escapa também sua influência na esfera tributária, que é hoje permeada pelas tentativas de desestímulo a certos comportamentos por meio da técnica da extrafiscalidade.
Robert Nozick, por sua vez, apresenta o argumento da propriedade de si, que tem dificultado a argumentação de seus críticos, justamente pela naturalidade da proposição. Suas formulações em matéria tributária, ainda que mereçam, talvez, atenuação, instigam o debate acerca das limitações estatais ao poder de tributar.
Amartya Sen, por sua vez, nos conduz ao debate acerca de até que ponto vidas humanas podem ser medidas em termos de renda e riqueza, satisfação ou insatisfação, quando tantos outros fatores influenciam o modo como realizamos escolhas.
A teoria das  capacidades, que explora não apenas as escolhas feitas, mas as  opções que estão disponíveis aos indivíduos em muito acrescenta no  tocante ao que realmente enriquece a natureza humana.


Referências

ATKINSON, Anthony B. The contributions of Amartya Sen to welfare economics. [S.l]: The Scandinavian Journal of Economics, v. 101, n. 2, p. 173-190, jun./1999.
BUCHANAN, James M. The ethical limits of taxation. [S.l]: The Scandinavian Journal of Economics, v. 86, n. 2, p. 102-114, jun./1984.
FESES, Edward. Taxation, Forced Labor and Theft. [S.l]: The Independent Review, v. 5, n. 2, p. 219-235, 2000.
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