Civil ou Common Law

A estrutura jurídica de um Estado pode ser fundada sobre a lógica do sistema common law ou civil law e, ainda há outros sistemas que não possuem influência direta sobre o ordenamento jurídico brasileiro.
O sistema jurídico existente no Brasil é o do civil law, porém, compartilha algumas características do common  law. Apesar de serem distintos, se aproximaram m razão da globalização e na busca de maior segurança jurídica. É fato que esses sistemas são da tradição ocidental e possuem diferentes contextos históricos, culturais, políticos, econômicos e sociais. Tais diferentes contextos imprimem as particularidades que hoje constatamos nestes sistemas jurídicos.
Os dois sistemas buscam a segurança jurídica, entretanto, o sistema civil law que sempre limitou o juiz a atuar na lei, ao passo que o common law jamais limitou a atuação do juiz, possibilitando a estes, o uso  de precedentes judiciais. Essa dogmática característica foi dando espaço para outras formas de "dizer o direito", como o uso de precedentes do judiciário.
O emprego do precedente, contemporaneamente, é de extrema relevância no direito de todos os ordenamentos jurídicos, não sendo somente elemento comum aos ordenamentos jurídicos de sistema common law, mas também, de grande importância para os países do sistema de common  law, mas de notável importância para o sistema civil law.
E, nesse seguimento Michele Taruffo (2011) aponta-nos: “[...]a referência ao precedente não é uma característica peculiar dos ordenamentos do common law, estando agora presente em quase todos os sistemas, mesmo os de civil law. Por isso, a distinção tradicional segundo a qual os primeiros seriam fundados sobre os precedentes, enquanto os segundos seriam fundados sobre a lei escrita, não tem mais – admitindo-se que realmente tenha tido no passado – qualquer valor descritivo”.
De um lado, na verdade, nos sistemas de civil law se faz amplo uso da lei escrita e inteiras áreas desses ordenamentos – do direito comercial ao processual são, na realidade, “codificadas”.
Verifica-se que o direito romano desempenhou o papel de protagonista ao influenciar os dois sistemas, porém, cada sistema reagiu a seu modo ante tal interferência. Possivelmente devido a menor aproximação com o direito romano os países de sistema do common  law não se prenderam tanto à lei, ao passo que os países do civil law, sofreu maior influência e pregam a subordinação à lei de modo geral onde, o magistrado deverá obedecer somente à lei e a consciência na resolução de litígios, perpetuando a vigência do princípio da independência judicial no sistema do civil law.
Frise-se que que a tradição do sistema civil law fora trazida ao Brasil pela vigência do direito português, que negava decidir litígios com base em precedentes judiciais, mas sim, de acordo com a lei conforme o antigo sistema romano pregava.
No Brasil houve, no entanto, um rompimento do paradigma romanístico com a introdução do uso de precedentes vinculantes pelo Código de Processo Civil de 2015. Nota-se, uma aproximação entre os sistemas civil law e common law no ordenamento jurídico brasileiro, devido a previsão da possibilidade de produção de julgados baseados em
precedentes, com eficácia vinculante pelos tribunais superiores e de segundo grau.
Visando a comparação histórica-crítica dos sistemas civil law e common law, principalmente porque ao realizar o estudo da origem e das características desse sistemas nota-se a sua aproximação e, a necessidade de entender a figura dos precedentes no ordenamento jurídico brasileiro e de como será sua aceitação e adequação no ordenamento jurídico brasileiro.
Verifica-se que todo o sistema jurídico evolui e assim, o direito também o faz, porque este não é estanque ou condicionado a regras que não possam ser alteradas. Toda a transformação histórica, cultural e política no direito de um país é elaborada e construída ao longo do tempo e, assim, conforme regras próprias ali originadas, juízes e legisladores apresentarão diferentes papéis quanto à proteção dos direitos da sociedade.  
O direito de um país e de uma época abarca de acordo com a evolução histórica, um sistema de métodos, regras e conceitos que foram firmados com o decorrer do tempo e, que não se remodelam por mero ato legislativo mas, ao contrário disso, estão estritamente ligados às culturas de cada civilização e no modo como elas produzem suas próprias normas.
Verifica-se, novamente,  que todo o sistema jurídico evolui e assim, o direito também o faz, porque este não é estanque ou condicionado a regras que não possam ser alteradas. Toda a transformação histórica, cultural e política no direito de um país é elaborada e construída ao longo do tempo e, assim, conforme regras próprias ali originadas, juízes e legisladores apresentarão diferentes papéis quanto à proteção dos direitos da sociedade.  
O direito de um país e de uma época abarca de acordo com a evolução histórica, um sistema de métodos, regras e conceitos que foram firmados com o decorrer do tempo e, que não se remodelam por mero ato legislativo mas, ao contrário disso, estão estritamente ligados às culturas de cada civilização e no modo como elas produzem suas próprias normas.
Os sistemas jurídicos não são propriedades particulares e,  portanto, compõem, como salienta Arthur José Jacon Matias (2019) o “patrimônio  cultural que desborda as fronteiras artificialmente demarcadas e originam famílias jurídicas, consoante categorias e noções elementares que se aderem a essas famílias.”
René David (1996), dentre outros doutrinadores, adota o vocábulo família ao invés de sistema, e destaca que: “o agrupamento dos direitos em famílias é o meio próprio para facilitar, reduzindo-os a um número restrito de tipos, a apresentação e a compreensão dos diferentes direitos do mundo contemporâneo”.
Existem diversas classificações sobre as origens dos sistemas jurídicos. Origens estas, ensaiadas com vários critérios, como a raça, a língua, a religião e a história do país. Rene David (1998), adota o critério da ideologia para a discriminação das várias ordens jurídicas, distinguindo cinco sistemas de direito: ocidental, soviético, mulçumano, hindu e chinês.
O critério da ideologia de René David deve ser completado, de acordo com José de Oliveira Ascensão (1976). O doutrinador entende que, na essência os sistemas jurídicos são mais que técnicas jurídicas e que o critério da ideologia deve ser interpretado não como um termo impalpável mas sim, que deve ser a “alma de uma forma de vida”, ou seja, aquilo que seja a essência, que se encarne, que conduza, que oriente uma determinada ordem social.  
Segundo  José de Oliveira Ascensão (1976): “Ora, uma ideologia que encarnou na vida social é uma civilização. São civilizações o elemento base nas formas de vida social e, portanto, nas formas de direito. Estas dão-nos o critério que nos parece ser o mais indicado para distinguir substancialmente os sistemas jurídicos”.


O sistema common law é proveniente do direito inglês e o direito adotado é o costumeiro, aplicado pela jurisprudência onde, a decisão judicial é essencial para a pacificação dos litígios. As decisões judiciais nesse sistema se tornam normas ditadas em razão da necessidade da sociedade em dirimir os conflitos ali existentes
Nesse sistema a atividade jurisprudencial é valorizada em desfavor da legislativa; a lei escrita (statutes) é vista como fonte secundária, ainda que com importância no campo processual. Busca-se, por meio de um raciocínio problemático (caso a caso), decisões concretas, que podem adquirir autoridade prospectiva geral, se identificada como precedente. Assim, a common law tem como fonte principal do direito à jurisprudência (DAVID, 2014).
José Rogério Cruz e Tucci discorrem que o sistema da common law engloba as estruturas judiciárias da Inglaterra, País de Gales, Irlanda do Norte e Escócia que, embora possuam peculiaridades em razão de mudanças históricas, essas regiões se baseavam no direito casuístico, ou case law, daí o fato de terem se tornado um direito costumeiro (CRUZ;TUCCI, 2010).
Ademais a doutrina destaca que o Direito romano não influenciou muito o direito inglês uma vez que, na Inglaterra por volta de 1066 após a retirada à força dos romanos pelos bárbaros, houve um alastramento cultural e comercial na região com a inclusão de vários povos como os bárbaros, os normandos e os anglo-saxões, mudando assim a dinâmica da região quanto ao modo de solucionar conflitos.
O intercâmbio de diferentes culturas e organizações sociais, políticas e econômicas na Inglaterra gerou ao jurista inglês, de acordo com René David (DAVID, 2002),motivo de orgulho em relação a tradição dos precedentes pois, segundo eles, seu direito possui capacidade de adaptação e não surgiu de uma longa evolução ou por uma revolução.
Contudo, deve ser citado que nesse contexto de surgimento dos sistemas jurídicos, há a Revolução Gloriosa e a Francesa que se destacam por imprimirem a função do legislativo e do judiciário na Inglaterra e na França.
A Revolução Gloriosa na Inglaterra colocou, na mesma casa, juízes e legisladores que aplicavam o direito ancestral do povo inglês (Englishmen), isto é, a common  law. Já na Revolução Francesa houve uma separação de casas, na qual o judiciário e o legislativo ficaram em lados diferentes (MARINONI, 2016).
A origem do common law está ligada ao poder real e o marco propriamente dito de surgimento do sistema common law, “lei comum”, de acordo com a doutrina, é a conquista normanda que substituiu os sistemas tribais, por um direito que fosse aplicado pelos magistrados, destacando-se a atuação dos Tribunais Reais de Westminster, que implantaram o direito comum a toda Inglaterra a partir do século XIII.
Na common law, o poder judiciário exerce função central, construindo um sistema positivo (judge made law), contudo, os juízes estão vinculados aos parâmetros normativos ditados por decisões anteriores (prior cases), os chamados precedentes (bindingby  precedents).
A lei é a fonte do direito menos utilizada nesse sistema e as decisões judiciais enquanto precedentes, são as fontes principais.
Nem toda decisão pode vir a ser um precedente. O precedente deve ser uma decisão acerca de uma matéria de direito, point of Law e, não de matéria de fato. Para que a decisão judicial seja considerada um precedente é necessário que todos os argumentos relacionados ao caso concreto sejam enfrentados pelo jurista.
Assim, deve um precedente ser a primeira tese jurídica elaborada que delimita com aptidão todas às questões de direito do caso concreto que ultrapassam o seu conteúdo, deixando-a “cristalina” segundo Luiz Guilherme Marinoni (2016).
A decisão judicial de um caso concreto é a principal fonte do direito no sistema common law e, pode vir a ser um precedente para casos posteriores, produzindo, assim, efeitos vinculantes a casos futuros que possuam as mesmas características fixadas pelo precedente anterior.
Desse modo, o uso da decisão judicial está ligado às particularidades do caso concreto e menos inclinada a produção de efeitos sistêmicos e gerais.
O sistema civil law deriva da influência que o Direito Romano exerceu sobre os países e colônias da Europa Continental. O direito local nessas regiões foi sobrepujado quase que integralmente aos princípios do Direito Romano, dando ensejo à elaboração de leis, códigos e constituições para serem usadas como fontes do direito.
Desde os tempos medievais, no Direito da Roma antiga, a expressão civil law era utilizada, mas foi com as universidades e com os sistemas judiciários da Europa Continental que a expressão ganhou notoriedade, passando também a ser conhecida como sistema romano- germânico (VIEIRA, 2007).
O Estado Romano foi fundamental para a história do direito e, é apontado  Pelos doutrinadores, como marco divisor nos processos de formação dos sistemas de civil law e common law.
O direito romano se propagou e influenciou diretamente a ordem jurídica de outras regiões que não somente as do seu império, como também Escandinávia, Alemanha, países que possuíam elementos indígenas (ASCENSÃO, 1976), Espanha, Portugal, França, Holanda, América latina, em especial o Brasil (DAVID, 1998).  
Essas regiões aceitaram de modo natural as concepções jurídicas típicas da família romano-germânica. Essa aceitação do direito romano pelos países se deve aos fenômenos da colonização e, também, ao da codificação do direito (DAVID, 1996).
O sistema civil law ou sistema romano-germânico surge a partir dos séculos XII e XIII, na Europa Continental durante o período Renascentista.
Durante este período houve uma marcada evolução do reconhecimento do direito nas relações sociais onde, buscou-se um direito novo fundado na justiça e na moral enfatizando que era necessário afastar qualquer apelo ao sobrenatural.
Este sistema de um poder não político e não centralizado na figura do poder real  diferencia-se do sistema common law que era centralizado no poder real e que possuía tribunais reais centralizados.
“O sistema romano-germânico foi fundado sobre uma comunidade de cultura. Ele surgiu e continuou a existir, independentemente de qualquer intenção política” .
O período Renascentista intensificou o ideal de que somente o direito pode assegurar a ordem, o progresso e a segurança nas relações sociais, demonstrando a autonomia do direito em relação a religião e substituindo a regra do poder pessoal do monarca pela democracia.
As universidades europeias nesse período foram ganhando notoriedade  pois, começaram a estudar e organizar o direito romano juntamente com o direito  canônico.
A designação romano-germânica desse sistema jurídico foi escolhida para  homenagear o empenho das universidades dos países latinos e dos países germânicos (DAVD, 1998).
Já no século XII, as universidades introduziram um raciocínio jurídico ao  Estudar os textos das compilações do imperador Justiniano, “Corpus Iuris Civilis”, e  Desenvolveram uma ciência jurídica comum a todos e mais compatível naquele momento com  as necessidades da sociedade. Com isso, direito passou a ser estudado e foi se distanciando do  pensamento do homem comum (BARREIRO; PARICIO, 2010).
A universidade de Bolonha, na Itália foi a que mais se destacou nesse período ao influenciar os tribunais europeus e por criar a primeira literatura jurídica com anotações explicativas ao texto jurídico com a recomposição do Digesto. Essas anotações eram conhecidas como “glosas”, e ao jurista que era atribuído o nome de “glosador” (BARREIRO; PARICIO, 2010).
O direito nas universidades tornou-se sistemático e universal diferenciando-se do direito de Justiniano.
A preocupação do estudo do direito nas universidades não se concentra em julgamentos ou no contencioso propriamente dito, mas sim, em estudar o direito mais profundamente destacando as regras de conduta moral e de ideal de justiça. Verifica-se,  portanto, que o direito, no renascimento, teve como ênfase superar o direito local, baseado em costumes que não se adequavam àquele momento na história (DAVID, 1988).
O século IX foi marcado pela Revolução Francesa que instituiu um direito novo, um novo modelo jurídico, cujo poder central era legitimado e justificado pela vontade do povo, destituindo, assim o poder do monarca e transferindo-o ao Parlamento, colocando em lados opostos, o judiciário e o legislativo (MARINONI, 2016).
O direito novo que surgiu após a queda da monarquia absolutista e ascensão ao poder da burguesia e do parlamento é alheio às antigas concepções e não dava liberdade aos magistrados. Houve neste momento da história uma limitação da ação do judiciário, conduzindo-o a atuar somente com a aplicação literal da lei porque antes da revolução o judiciário atuava em relação aos seus próprios interesses, não aplicando a lei quando não achava conveniente (MARINONI, 2016).
Na Revolução Francesa, tornou-se imprescindível limitar a atividade do  judiciário, subornando-o de forma rígida ao Parlamento, cujos representantes deveriam  expressara vontade do povo (MARINONI, 2016).
Contudo, no decorrer do tempo, pode ser identificado a evolução no sistema jurídico civil law em decorrência da segurança jurídica.
Somente após o século XX é que o direito romano se tornou uma codificação nacional, passando a lei a ter papel fundamental para representar a vontade do povo.
O sistema civil law deriva do direito romano e, verifica-se na história que os romanos foram os primeiros a organizar o direito ao utilizar os casos concretos do cotidiano para extrair a regra jurídica (codificando-a) aplicando-a novamente a outros casos (CRETELLA, 1986), objetivando garantir a segurança jurídica da época, evitando distorções nas decisões dos juízes quando baseadas no texto legal.
A Revolução Francesa foi o marco da civil law e limitou a atuação do magistrado a  norma positivada, como forma naquele momento da história, de manter a segurança jurídica e a previsibilidade dos julgamentos de acordo com a vontade da lei e não com a do magistrado  onde, “[...] a lei passou a ser vista como expressão legítima da vontade do povo e o juiz devia  decidir com base nos textos de direito positivo e nada mais.
Os juízes com o papel de bouche de la loi (boca da lei) obedeciam à lei e sempre deviam fundamentar suas decisões, referindo qual lei se baseou para tomar a decisão naquele caso concreto. De acordo com Teresa Arruda Alvim Wambier (2009) as decisões
judiciais poderiam ser explicadas por um raciocínio lógico: “Lei + Fatos = Decisão”.  Luiz Guilherme Marinoni (2016, p.26) precisamente observa que “o civil law  criou o dogma de que o juiz se limita a atuar a lei, enquanto o common law jamais precisou  negar o poder criativo dos juízes.”
Dessa forma, no sistema civil law, a lei passa a ser o epicentro, a principal fonte Jurídica do direito e, a reger a vida e a estrutura em sociedade nos países e regiões submetidas  ou não ao império romano (MATIAS, 2019).
A lei deveria ser produzida de maneira clara e com abrangência para regular todos os conflitos possíveis, então os códigos deveriam ser amplos e completos uma vez que seria através deles que os magistrados atuariam (MARINONI, 2016).  
Frise-se que no sistema civil law somente a letra da lei é que atribuía o  princípio da igualdade na aplicação do direito pois, refletia a vontade do povo e, que quando não fosse possível interpretá-la não seria possível que um indivíduo em particular fosse beneficiado (RIZENTTAL, 2016).
Sobre a ligação da letra da lei e a igualdade que o direito deve garantir, no sentido que: “Havia forte conexão entre a lei escrita e a igualdade, pois passou-se a entender que quando a lei impera a igualdade é garantida. Ao contrário, quando o que impera é a vontade do homem, a arbitrariedade é favorecida”  
Com esse destaque do papel da lei nesse sistema, os países tendiam a confundir direito e lei e, deixavam os costumes e a jurisprudência em segundo plano, utilizando a jurisprudência somente como meio para interpretar a lei (ASCENSÃO, 1976).
A jurisprudência, a interpretação doutrinária e os costumes encontravam-se subordinados à autoridade do estatuto (NOGUEIRA, 2013).
Todavia, com relação à jurisprudência, o direito romano a utiliza como mera interpretação, dentro dos limites legais e, entende ser uma atividade derivada e não originária na solução de conflitos (BARREIRO; PARICIO, 2010).
Expressiva foi a aversão a qualquer interpretação incorreta dos Códigos que durante esse período da Revolução Francesa foi criada a Corte de Cassação Francesa (Cour de Cassation) com o objetivo de proteger a supremacia da lei, limitando a ação judicial com a  anulação das decisões cuja interpretação divergiam da letra da lei dos Códigos, dando a ela sentido indesejado.
A Corte foi instituída unicamente para anular decisões com interpretações incorretas e não substituíam a decisão com a interpretação correta. Nesse momento da história, a Corte não era considerada um órgão jurisdicional e por causa disso, não decidia.  Luiz Guilherme Marinoni (2016) demonstra que na história a Corte foi adquirindo  no decorrer do tempo a função de decidir em substituição à decisão prolatada pelo juiz  ordinário, interpretando corretamente a lei, o que seria eficiente no sentido de evitar que os  órgãos inferiores decidissem equivocadamente repetidas vezes.
Ainda esclarece Marinoni (2010): “O tempo fez sentir que o momento para afirmar como a lei não deveria ser interpretada também seria oportuno para afirmar como a lei deveria ser interpretada”.
A Corte de Cassação adquiriu, portanto, a função de órgão jurisdicional, responsável por fixar a uniformidade de interpretação correta da lei no país pois, verificou-se  que da lei pode caber várias interpretações e que dessa forma, cabe ao judiciário compreender  a melhor interpretação da lei e não ao órgão legislativo e a garantir a supremacia da lei e a segurança jurídica das decisões.
Após a Revolução Francesa, os juristas deviam atuar de acordo com o positivismo legislado e não, como atuavam no passado, quando baseavam seus julgamentos em normas de condutas sociais, interpretando-as de acordo com o seu entendimento particular. O direito passou a ser dito somente através da letra da lei, o que gerou no início segurança jurídica à tutela do direito.  
Contudo, o direito, evolui com a sociedade e, passou a não ser mais protegido somente com os textos legais, que não mais conseguiam acompanhar a evolução da sociedade, passando os códigos a ser “códigos velhos” numa sociedade em evolução.
Todo direito, a começar pelo mais indomado, o direito civil, foi aprisionado em milhares de artigos organicamente sistematizados e contidos em alguns livros chamados “códigos”. Foi obra grandiosa e por tantos lados admirável; foi, porém, também um supremo ato de presunção e, ao mesmo tempo, a colocação em funcionamento de um controle aperfeiçoadíssimo. (GROSSI, 2006).
Uma das formas de controle político  exercido pelo Estado é a codificação que traz de maneira evidente a estatalidade do direito  (“transformar em jurídica uma norma estatal”), cuja função do direito é ser a de a voz do  Estado.
A presença ou não da codificação do direito em um sistema jurídico ou outro, não  é o que os diferenciam. Ambos os sistemas, civil law e common law, possuem produção  legislativa, porém, o que os diferenciam é o valor que o sistema jurídico em questão atribui ao código e a função do magistrado ao observá-lo.
O sistema common law, nesse sentido, não  tem a pretensão de limitar a atuação do juiz quanto a sua interpretação, diferentemente do civil law que se preocupa em delinear todas as regras possíveis para solucionar os conflitos, limitando a atuação do magistrado a esses textos legais (MARINONI, 2019).
Luiz Guilherme Marinoni esclarece ainda que, “se alguma diferença há, no que  diz respeito aos Códigos, entre o civil law e o common law, tal distinção está no valor ou na ideologia subjacente à ideia Código” (MARINONI, 2010).
Assim, o que define o modelo jurídico adotado não é o fato de o direito ser ou não codificado, mas sim a distinção feita a partir da perspectiva de aplicação do direito que cada sistema possui, se a aplicação texto legal pode ser através de interpretação do juiz ou se fica somente adstrita à codificação.  
O sistema jurídico depende da evolução da sociedade e, a cultura jurídica deve acompanhar o propósito de proteger o direito assim, valores como segurança jurídica e previsibilidade devem ser garantidos para a sociedade se desenvolver.
Houve, então, no decorrer do tempo, um impacto no pensamento jurídico com a não abrangência e adequação dos velhos códigos às novas realidades sociais de maneira que a doutrina e a jurisprudência foram ganhando mais espaço na formação do direito.
Nesse vetor afirma René David (2013), “[...] nenhum jurista pensa mais que apenas os textos legislativos sejam importantes para conhecer o direito”.  
Somente a aplicação do texto legal se tornou um instrumento insuficiente para resolver todos os problemas que apareciam no cotidiano do Poder Judiciário, segundo Teresa  Wambier (2009), sendo, então, necessário ter flexibilidade como medida necessária para  concretização dos direitos.
A evolução da sociedade fez com que os códigos ficassem ultrapassados porque o direito evolui e não pode ficar estagnado no tempo. Diante dessa busca de maior abrangência do direito às vontades da sociedade houve também uma dificuldade quanto a atuação do magistrado, ou seja, como este deve interpretar a letra da lei em relação aos fatos.
A segurança do direito, na civil law, se assentava no fato de que o juiz deveria dizer a lei sem liberdade para interpretá-la e que a lei bastaria para trazer a igualdade dos cidadãos. Essa suposição utópica da civil law não foi suficiente para trazer a segurança e a previsibilidade jurídicas.
Países que não se fixaram nessa utopia entenderam que o instrumento capaz de trazer segurança e previsibilidade teriam que ser de outra fonte que não somente a lei, mas sim os precedentes, ou mais precisamente, no stare decisis (MARINONI, 2010).
A fantasia de que a lei é clara e, somente precisa ser declarada, contrapõe com o que ocorre realmente pois, mesmo no sistema civil law é necessário muitas vezes adequar a norma positivada no texto legal ao caso concreto.
Assim, “a contemporaneidade exige uma maior atividade criativa dos juízes de tradição civil law quando da aplicação do direito, que mesmo permanecendo em grande medida codificado, possui notórias aberturas interpretativas”.
A necessidade de interpretação é cada vez mais frequente a partir do momento que com a constitucionalização do direito foram criadas normas denominadas cláusulas gerais que permitem a adequação do direito ao fato pelo intérprete (CROCETTI; DRUMMOND, 2010).
No século XX, as Constituições ganham destaques no direito de cada país, e as leis passam a não ser mais fontes supremas do direito no sistema civil law e, ficam sendo subordinadas às Constituições.
A Constituição assumi o papel de fonte principal do direito com força vinculante em relação ao Estado e aos particulares, representando um conjunto de princípios e valores que norteiam os operadores do direito garantindo a interpretação da legislação infraconstitucional de acordo com os princípios ali positivados.
“A lei passa a encontrar limite e contorno nos princípios constitucionais, o que significa que deixa de ter apenas legitimação formal, restando substancialmente amarrada aos direitos positivados na Constituição.
A lei não vale mais por si, porém depende de sua adequação aos direitos fundamentais. Se antes era possível dizer que os direitos fundamentais eram circunscritos à lei, torna-se exato, agora, afirmar que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais” (ALEXY apud MARINONI, 2010).
Operou-se assim, com a perda da centralidade dos Códigos modernos como fontes normativas de direito, a chamada descodificação. O que para Gustavo TEPEDINO, no caso brasileiro, reservou à Constituição de 1988 o papel de reunificação do sistema, na esteira da necessidade de uma releitura da legislação ordinário à luz da Constituição.
Para PERLINGERI, no mesmo sentido, a despeito da perda da centralidade do código, tem-se que o papel unificador do sistema – visto que falar em descodificação não quer significar a perda do fundamento unitário do ordenamento – é desempenhado cada vez mais pela Constituição, através de um trabalho do intérprete (CROCETTI; DRUMMOND, 2010).
A partir do movimento do constitucionalismo houve uma aproximação dos institutos do sistema civil law com o common law, o juiz passa a possuir o poder de interpretar as normas sob o ponto de vista dos princípios e garantias contidas na Constituição exercendo  o controle de constitucionalidade no caso concreto, verificando a compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a  Constituição.
Não há dúvida que o civil law passou por um processo de transformação das  concepções de direito e de jurisdição. Ora, se o direito não está mais na lei, mas na  Constituição, a jurisdição não mais se destina a declarar a vontade da lei, mas a conformar a lei aos direitos contidos na Constituição. Tanto é verdade que as jurisdições da Europa continental não resistiram à necessidade do controle de constitucionalidade da lei, embora tenham reservado esta função a órgãos que, inicialmente, foram concebidos como não jurisdicionais, exatamente em homenagem ao princípio de que o juiz não poderia se imiscuir na tarefa do legislativo(MARINONI, 2010).
Diante dos princípios constitucionais o juiz na civil law passou a exercer a interpretação da lei assim como no sistema common law. O juiz realiza o controle de constitucionalidade da lei, conferindo sentido diverso do que o legislativo pretendeu, através das técnicas de interpretação conforme a Constituição e da declaração parcial de nulidade sem redução de texto.
O juiz exerce a tarefa de suprir a omissão do poder legislativo quanto a proteção dos direitos fundamentais, exercendo, assim como no common law, um poder judicial com força de direito.
Todavia, Marinoni sinaliza que “o juiz que controla a constitucionalidade da lei obviamente não é submetido à lei. O seu papel, como é evidente, nega a ideia de supremacia do legislativo” (MARINONI, 2010).
A nova postura do juiz no sistema civil law com o  neoconstitucionalismo, se aproxima muito da postura do juiz no common law. Contudo,  parece que os sistemas ainda não notaram o quanto são próximos e nesse sentido ainda não  houve a percepção da importância de um sistema de precedentes no sistema civil law.
Os sistemas jurídicos são dotados de características que transpassam as  Fronteiras dos países. Estes sistemas estão interligados e inter-relacionados, de modo que um  sistema acaba influenciando o outro e, segundo Luís Roberto Barroso (2016) “[...] há  relativo consenso de que se encontram em processo de aproximação” pois, os sistemas  evoluem no tempo.
As características dos sistemas se aproximam quando se verifica que não é somente o sistema civil law que utiliza a lei como fonte do direito, mas que também, a utiliza o sistema common law.
Assim, uma determinada fonte do direito não necessariamente permanecerá como a principal ou a única em um determinado sistema. Há, dessa forma, uma interligação dos sistemas onde, uma fonte complementa a outra, a depender da sociedade e da segurança jurídica alcançada.
Mesmo com a aproximação entre os sistemas há características que são peculiares a cada um. Neste sentido sustenta o doutrinador Marinoni (2010)sobre o sistema brasileiro:  
A peculiaridade do sistema brasileiro está no controle de constitucionalidade, que pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal e não somente por um tribunal constitucional. No Brasil é conferido à magistratura ordinária, inclusive ao juiz de primeiro grau o poder de negar a aplicação de uma lei. Isto ocorre quando o magistrado se depara com caso concreto, no qual a lei está em desacordo com a Constituição Federal.
Por isso, de acordo com Luiz Guilherme Marinoni, neste aspecto o direito brasileiro muito se aproxima do sistema americano, com a diferença que o juiz americano está vinculado aos precedentes e a decisão de sua Suprema Corte, pois caso contrário, põe em risco a unificação da interpretação das leis infraconstitucionais, bem como todo significado atribuído a sua Constituição Federal.  
Apesar de não ter ocorrido o fenômeno da codificação no sistema common law, não se deve atribuir aos sistemas a característica de utilizar ou não códigos escritos como forma para diferenciá-los. Deve, sim, ser utilizado o critério ideológico, que verifica qual a importância do código naquela civilização (MARINONI, 2016)
Quanto à aproximação entre os dois grandes sistemas,  destaca que:
Países de direito romano germânico e países de common law tiveram uns com os outros, no decorrer dos séculos, numerosos contatos. Em ambos os casos, o direito sofreu a influência da moral cristã e as doutrinas filosóficas em voga puseram em primeiro plano, desde a época da Renascença, o individualismo, o liberalismo e a noção de direitos subjetivos.
A common law conserva hoje a sua estrutura, muito diferente da dos direitos romanos germânicos, mas o papel desempenhado pela lei foi aí aumentado e os métodos usados nos dois sistemas tendem a aproximar-se; sobretudo a regra do direito tende, cada vez mais, a ser concebida nos países de common law como o é nos países da família romano germânica.
Quanto à substância, soluções muito próximas, inspiradas por uma mesma ideia de justiça, são muitas vezes dadas às questões pelo direito nas duas famílias de direito.
Miguel Reale(1995) também visualizou a aproximação entre os sistemas do common law e do civil law. Segundo o jurista:  “Se alardearmos as vantagens da certeza legal, podem os adeptos do common law invocar a maior fidelidade dos usos e costumes às aspirações imediatas do povo.
Na realidade, são expressão culturais diversas que, nos últimos anos, têm sido objeto de influências recíprocas, pois enquanto as normas legais ganham cada vez mais importância no regime do common law, por sua vez, os precedentes judiciais desempenham papel sempre mais relevante no direito de tradição romanística”.  
Nessa perspectiva, a evolução dos sistemas vem descaracterizando alguns dogmas que foram criados, em busca de maior efetividade na solução dos conflitos com o mínimo de decisões desiguais para casos iguais.
No Brasil o sistema jurídico adotado é o civil law e o Código de Processo Civil de 2015 expressamente ,considera a utilização de precedentes como fonte do direito. O termo precedentes somente se justificava no sistema common law, mas que com a globalização judiciária, houve uma aproximação de sistemas civil e common law, o que antigamente nem se cogitava.
A aproximação dos sistemas decorre da própria evolução sociedade e, consequentemente do direito e dos sistemas jurídicos. Assim, o estudo comparativo e histórico dos sistemas propicia a oportunidade de conhecimento das características dos institutos jurídicos e de outros fundamentos para a solução de conflitos com maior efetividade quanto a segurança jurídica das decisões jurídicas e, também em prol da própria sociedade e da evolução do direito.  
Historicamente, todo sistema evolui, assim, como o direito e a sociedade. Toda transformação histórica, cultural, econômica, política e social que ocorre em uma região reflete na forma como a própria sociedade envolvida protegerá seus direitos. A civilização com o decorrer do tempo é que vai modelar e remodelar o direito e o processo que o garantirá.
Logicamente reconhece-se que há influências de outros sistemas no ordenamento jurídico da sociedade, visto que estamos vivendo um momento de globalização e de interação dos povos.
No entanto, a proposta de comparar o sistema civil law e common law faz-se interessante pela comparação das diferentes abordagens dos sistemas para a solução dos conflitos.  
Nesse contexto de surgimento dos sistemas jurídicos, há a Revolução Gloriosa e a Francesa que se destacam por imprimirem a função do legislativo e do judiciário na Inglaterra e na França.
A Revolução Gloriosa na Inglaterra colocou, na mesma casa, juízes e legisladores que aplicavam o direito ancestral do povo inglês (Englishmen), isto é, a common law. Já na Revolução Francesa houve uma separação de casas, na qual o judiciário e o legislativo ficaram em lados diferentes (MARINONI, 2016).
A  common law é um sistema jurídico inglês e adota o direito costumeiro, aplicado pela jurisprudência. O poder judiciário exerce função central e a decisão judicial é essencial para a solução dos conflitos nesse sistema.
Na família romano-germânica, coube às Universidades e, posteriormente, ao legislador, a função de guardião do direito. Desse movimento, resultou a codificação e, posteriormente o fenômeno da constitucionalização do direito.
Embora, não tenha ocorrido um fenômeno intenso de codificação no common law, não se deve diferenciá-lo do sistema civil law considerando ou não a característica de ter Códigos positivados no ordenamento.
De fato, ambos os sistemas possuem produção legislativa, porém, o que os diferenciam é o valor que o sistema jurídico atribui a cada fonte do direito e a função desempenhada pelo judiciário e pelo legislativo dentro do sistema jurídico.
A forte conexão que havia antigamente de que somente a lei no sistema civil law traz a garantia de igualdade nas decisões e, consequentemente a segurança jurídica, perdeu o valor que lhe era depositado com a evolução dos direitos e da sociedade.  
Com isso, somente a aplicação da norma codificada se tornou um instrumento insuficiente para solucionar todos os embates na Justiça sendo, então, necessário ter flexibilidade como medida para a efetivação dos direitos.


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