A problemática do processo no direito brasileiro contemporâneo

A problemática do processo no direito brasileiro contemporâneo

 

O fundamental princípio de todo o processo civil é o devido processo legal que é considerado o princípio mater consagrado constitucionalmente.

 

O Código Fux, ou seja, a Lei 13.105/2015 alterada pela Lei 13.256/2016 inaugurou no âmbito civil, um sistema mais coerente, pois harmoniza o civil law com a common law (direito comum).

 

Temos o modelo constitucional do processo com forte viés democrático e dialógico, eivado por um contraditório substancial pautado na boa-fé objetiva .

 

O Código Fux é assumidamente neoprocessualista , sendo ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais da Constituição Federal brasileira vigente.

 

O devido processo legal (substantive) se compromete com a linguagem de Marinoni e Mitidiero, através da tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva dos direitos, sendo somente possível mediante a concretização de princípios fundamentais processuais.

 

Não somente as normas do CPC ordenam e disciplinam o processo civil, pois este é informado, também pelas normas de direito constitucional processual que traz a reunião dos princípios que visam regular a jurisdição constitucional e, aquele o conjunto de normas de direito processual que se encontra na Constituição brasileira.

 

A própria Constituição não distingue entre os princípios de direito constitucional e os princípios de direito processual constitucional, limitando-se a enumerar e enunciar, no elenco dos direitos fundamentais, principalmente, aqueles que asseguram ao jurisdicionado uma justiça segundo o princípio fundamental do devido processo legal .

 

Teorias sobre a natureza jurídica do processo, a doutrina vem as dividir em dois grupos, a saber: privatistas e publicistas.

 

As teorias privatistas buscavam justificar a natureza do processo no campo do direito privado, ou mais precisamente do direito civil. Já as teorias publicistas buscam explicar a natureza do processo à luz do direito público.

 

Entre os privatistas se incluem as teses do contrato ou quase-contrato (de inspiração no fragmento romano De Peculio: “Em juízo quase contratamos”).

 

Entre os publicistas, há as teses de que o processo seja instituição, ou mesmo seja, a relação jurídica e, ainda, o processo como situação jurídica. E, mais recentemente, que seja procedimento em contraditório.

 

E o estudo dessas teses, não possui somente importância teórica também há a prática. Afinal, se entendo o processo seja um contrato, daí decorrerão as consequências práticas de maio relevância, pois na falta de alguma norma de regulação do processo, as normas subsidiárias serão as de direito civil, as que regulam o contrato, no tocante à capacidade, à competência, à nulidade dos atos jurídicos e, etc.

 

O CPC/2015 ao permitir expressamente o negócio jurídico processual muito se aproximou da tese privatista, conforme prevê o art. 190. E o ponto que merece destaque, justamente por ser inovador, é a extensão do sigilo para os atos de cumprimento de carta arbitral, condicionada apenas a que seja provado em juízo que existe no contrato original cláusula de confidencialidade estipulada.

 

É verdade que compete ao juiz o papel de controlar a validade da convenção, de ofício ou a requerimento das partes, velando para que o acordo processual se desenvolva de forma equilibrada e justa, e recusando validade nos casos de nulidade e abuso de direito.

 

Sublinhe-se que deve o julgador estar atento para eventual inserção dessa cláusula em contratos de adesão que poderá ser até considerada como cláusula abusiva, sendo assim, nula de pleno direito, conforme legislação consumerista brasileira em vigor.

 

Observa-se, portanto, que extensão do negócio jurídico processual ganhou ainda maior propulsão pela prescrição de cláusula geral de negociação, favorecendo a negociação atípica. Em termos legais (art. 190): "Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo".

 

Os negócios jurídicos processuais são aptos a ajustar entre as partes os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, em antecedência ao processo, ou durante sua marcha. Certamente o intento somente se justifica para que a solução do conflito ganhe margem maior de adequação e eficiência.

 

A norma do art. 190 do Código Fux então permite a convenção processual sobre o procedimento, mas impõe também limites essenciais para o manejo desse tipo de negociação. Assim, o CPC de 2015, ao mesmo tempo em que abre espaço à participação das partes na construção do procedimento, democratizando-o, também se preocupa em evitar que esses acordos, na prática, funcionem como instrumentos de abuso de direito.

 

É necessário frisar que a cláusula opt out de mediação, pela qual os contratantes acordam logo que, na hipótese de eventual demanda judicial decorrente de controvérsia ou descumprimento do contrato, não têm interesse na realização de audiência de mediação.

 

A referida cláusula é igualmente conhecida como cláusula de retirada ou autoexclusão inspirada nas class actions dos EUA, nas quais os representados possuem o direito de optar para fora, ou in litteris: rigth to opt out, isto é o direito de se retirar da demanda coletiva ou de não se beneficiar desta.

 

Considera-se tal cláusula não válida e abusiva principalmente por colidir frontalmente com as normas fundamentais do processo civil brasileira, que em boa hora, obriga o Estado bem como todos os agentes do processo a promoverem e estimularem a solução consensual dos conflitos, principalmente através da mediação e conciliação.

 

E, principalmente, em razão do princípio da cooperação que estimula o diálogo entre as partes e o juiz.

 

Ademais, convém lembrar que os princípios da autonomia da vontade, do consensualismo e do pact sunt servanda não são absolutos e podem ser relativizados em diversas situações.

 

Conclui-se, portanto, que a cláusula opt out de mediação representa um óbice perigoso ao preliminar consenso, e não terá jamais aplicação automática no âmbito do Judiciário pátrio.

 

 

 

 

1. Processo como contrato

 

O processo como contrato identifica o processo arbitral que tem seu fundamento na convenção de arbitragem. Assim a relação que interliga o autor e réu é a mesma que vincula os contratantes.

 

Lembremos que no contrato há uma convergência ou um acordo de vontades entre os titulares do interesse subordiante e o subordinado, onde o primeiro tem o poder de exigir do segundo que lhe satisfaça a prestação que lhe é assegurada em lei.

 

No processo, nessa tese, as partes estão conectadas tanto como os contratantes. A fonte de inspiração da tese contratual do contrato foi texto de Ulpiano que afirma: “Em juízo se contrai obrigações da mesma forma que nas estipulações”.

 

Afinal, tal contrato judiciário se originava na conhecida litiscontestatio, quando então ficava perfeito e acabado.

 

Historicamente o Estado no direito romano não havia alcançado ainda o estágio de evolução capaz de permitir-lhe impor a vontade às partes, os litigantes o que justifica o fato de a sentença pudesse ser imposta coercitivamente aos contendores.

 

Isto se provou com a litiscontestatio, pela qual as partes convencionavam aceitar a decisão que viesse a ser proferida pelo juiz, em troca de eventual direito que pudessem ter.

 

A princípio a litiscontestatio o ato pelo qual as pessoas que assistiram ao desenvolvimento do processo na fase in jure, perante o pretor, testemunhavam (daí, cum testari) a transformação do conflito, vago e indeterminado, obrigação que as partes voluntariamente assumiam de se submeter a decisão judicial que viesse a ser proferida.

 

A litiscontestatio no período formulário ou per formulas, a litiscontestatio o autor renunciava à prestação que afirmava devida pelo réu, em troca do direito à condenação deste, e o réu, por sua vez, ficava liberado da prestação devida ao autor, em troca de sua submissão àquilo que fosse decidido pelo juiz.

 

A partir desse momento, desaparecia qualquer relação de direito material entre as partes pois os seus direitos e obrigações seriam aqueles que a sentença declarasse.

 

Tal teoria de relevância histórica, pois hoje, não se considera o processo um contrato. A litiscontestatio era importante no processo romano e desapareceu por completo; o juiz não é mais o árbitro, mas o representante do Estado.

 

Assim, a jurisdição é verdadeira função estatal, estando a ela sujeitas as partes envolvidas no conflito; os deveres processuais não decorrem de qualquer manifestação de vontade, expressa ou tácita das partes, mas da lei com independência da concordância das partes, o juiz profere a decisão no processo; o iudicium não mais se aperfeiçoa apenas com o comparecimento do réu, pelo que o não comparecimento deste não impede a formação da relação processual.

 

2.Processo como quase-contrato

 

Também foi tese buscava nas fontes romanas instituídas no fragmento romano que mencionava literalmente: “Em juízo quase contratamos”.

 

Os quase contratualistas enxergavam na litiscontestatio um ato bilateral em si mesmo, pelo qual se atribuíam direitos a uns e obrigações a outros; mas, como, nela o consentimento não era inteiramente livre, pois, se o réu se recusasse a comparecer perante o pretor, o autor poderia conduzi-lo à força. Tal ato era denominado jus vocatio.

 

 

A litiscontestatio não apresentava por isto, o caráter de contrato, no quase contrato, no delito e no quase delito, e, verificando que o processo não era um contrato, que o processo não era um contrato porque não resultava de acordo livre de vontades, não há liberdade de se verificar a conveniência ou não de se sujeitar ao cumprimento de determinada obrigação.

 

 

Os idealizadores se inspiravam nas fontes das obrigações ou fundamentos das suas concepções. O processo não era um delito porque o litigante ao ingressar em juízo, nada mais que exercer um direito. E que não era também um quase delito e, assim, chegaram, por exclusão, a conclusão de que era um quase contrato.

 

 

Sucede, que existia ainda uma quantia fonte das obrigações que é a lei, mas para esta, não atentaram os quase-contratualistas. Conta-se em consenso presuntivo de vontades, conforme preconizavam os quase-contratualistas, mas conforme lecionou Hélio Tornaghi seria de cogitar-se em contrato e não em quase-contrato.

 

 

 

Processo como instituição

 

Tal teoria foi concebida por Jaime Guasp que serviu para explicar a natureza do processo o conceito de instituição, criado e consolidado no âmbito das ciências sociais, mas já transposto para o campo da ciência do direito privado.

 

 

A instituição, conforme as lições de Donald Pierson, se explica, porque a princípio as atividades do grupo eram exercidas livremente, segundo as conveniências de cada um ou de cada grupo, tais conveniências levaram o grupo a selecionar alguns hábitos comuns que eram considerados importantes para todos.

 

Desta forma, nasceram os folkways (caminhos do povo) que são formas usuais de comportamento, mas sem o caráter de obrigatoriedade pois quem quisesse seguir poderia, mas quem não seguisse, não arcava com nenhuma sanção.

 

Ao nascer, o cidadão já aparece inserido num certo grupo social, sendo herdeiro inconsciente de certos hábitos do grupo, mas ele não se limita a receber esse folksways, contribuindo sempre com algo novo pelo que os folksways revelam certo dinamismo, sendo uma forma usual de comportamento, mas sem caráter obrigatório.

 

No fundo, são modos de agir, sentir e pensar no meio social, mas quem quiser agir, pensar e sentir de modo contrário aos costumes (folksways que o faça, pois por uso não sofrerá nenhuma sanção).

 

À medida em que foram evoluindo os grupos sociais, passaram a selecionar os hábitos, por serem mais favoráveis a vida grupal, procurando fazer que fosse amplamente adotado esse modelo de comportamento através de pressões exercidas por seus membros, com o objetivo de obter a sua adesão.

 

Assim os folksways se elevaram à categoria de mores (costumes).

 

Os mores são padrões de comportamento com o caráter obrigatório, resultante da pressão grupal sobre seus membros, através daquelas atitudes, como o repúdio, a vaia, a reprovação e, etc.

 

A sociedade, contudo, não se revela muito exigente com os mores, mas merece a sua necessidade e procura fazer com que todos se comportem de conformidade com eles, havendo certa obrigatoriedade. Exemplo típico de mores é o cuidado que todos devem ter com os idosos, os doentes e as crianças.

 

Com a evolução do mores passa a ser importantes para a sociedade, que esta não pode prescindir deles, quando, então, se transformam em instituição.

 

As instituições são formas padronizadas de comportamento relativamente a determinadas necessidades. A instituição garante a si mesma, porque a própria comunidade e reputa indispensável à estabilidade social e, vela por sua estabilidade, além de ser igualmente tutelada por lei.

 

Nos primórdios da sociedade, o trabalho era visto como um folkways, ou seja, trabalhava passou a um mores. Hoje o trabalho é uma instituição posto que seja essencial para o progresso da sociedade.

 

O processo é uma instituição desde que o Estado proibiu o uso arbitrário das próprias razões e autodefesa dos próprios interesses. Assim, como o Estado assumiu a tarefa de resolver conflitos de interesses. A ação e a jurisdição foram as moedas com as quais o Estado comprou a renúncia à defesa privada, na poética lição de José Eduardo Carreira Alvim.

 

O processo é muito importante e decisivo que não abre mão dele como garantia de estabilidade da paz pública e do próprio ordenamento jurídico. Portanto, o processo seria uma instituição.

 

Guasp entendeu por instituição não apenas o resultado de uma combinação de atos tendentes a um fim, como também um complexo de atividades relacionadas entre si pelo vínculo de uma ideia comum objetiva, à qual adere, seja ou não essa a sua finalidade específica.

 

A instituição se compõe por dois elementos fundamentais, a ideia objetiva que está fora e acima da vontade dos sujeitos e, ainda, o conjunto de vontades que se vinculam a essa ideia para lograr realização.

 

A ideia objetiva do processo é a concessão ou a denegação da pretensão; as vontades que aderem a essa ideia são as dos diversos sujeitos que atuam no processo, entre os quais a ideia comum cria uma série de vínculos de caráter jurídico.

 

Guasp concluiu que o processo é uma realidade jurídica de tendência permanente, podendo nascer e extinguir-se, mas a noção de atuação estatal de pretensões fundadas está sempre firme;

 

O processo tem caráter objetivo , pois sua existência se determina, não pela atuação de vontades das quais resulta a atividade que o compõem, mas pela relevância da ideia objetiva superior a essas vontades; o processo não posiciona os sujeitos que nele intervêm num plano de igualdade ou de coordenação, senão um plano de desigualdade ou subordinação, sendo a ideia hierárquica também consubstancial como o conceito de processo; o processo não é modificável em seu conteúdo pelas vontades dos sujeitos processuais, não podendo de modo algum, alterar a ideia fundamental do mesmo; o processo é adaptável à realidade de cada momento sem que o respeito as situações subjetivas anteriores tenham a mesma força que tem a relação do tipo contratual.

 

O defeito da teoria de Guasp reside no impreciso conceito de instituição posto que seja tão elástico e impreciso.

 

Processo como situação jurídica (Rechtslage) foi elaborada a teoria por Goldschmidt que não concordava com a teoria da relação jurídica originalmente elaborada por Büllow e, foi seguido Hellwig e Kohler, tendo este exposto as suas ideias na obra intitulada “O processo como situação jurídica uma crítica do pensamento processual”.

 

Goldschmidt não chega a negar a existência jurídica processual, observando, porém, que esta seja insuficiente para atender às exigências do direito processual.

 

Aos litigantes em geral não assiste nenhuma obrigação de natureza processual e, a obrigação de julgar atribuída ao juiz, é a manifestação da relação política do cidadão com o Estado e que não deve ser confundida com o dever do Estado em dar proteção jurídica.

 

Os pressupostos processuais, em verdade, são os pressupostos prévios da sentença de funda e que são resolvidos no processo. A situação jurídica se diferencia da relação jurídica não só por seu conteúdo, mas por depender não da existência, mas de evidência e, especialmente, de prova de seus pressupostos.

 

Para Kohler existe uma situação jurídica sempre que, antes de o direito subjetivo assumir veste concreta, surja algo de jurídico que possa ter alguma influência sobre sua futura formação.

 

Já Chiovenda a situação jurídica distingue-se do direito porque encerra um elemento de direito, ou de um efeito ou de um ato jurídico futuro.

 

Embora Kohler aplique o conceito de situação jurídica ao direito privado, na realidade esse conceito é especificamente processual.

 

Contudo, Goldschmidt esclareceu que a sua aplicação do conceito de situação jurídico ao direito material difere completamente da de Kohler, pois, para sua aplicação, o direito subjetivo privado tem que sofrer uma dupla metamorfose: em primeiro lugar, a transposição numa exigência de proteção jurídica, e, em segundo, a redução desta exigência a uma mera expectativa ou possibilidade processual.

 

Para Goldschmidt, as normas jurídicas têm dupla natureza, a saber: por um lado, representam imperativos dirigidos aos cidadãos; e, por outro, são medidas para o juízo do juiz.

 

O direito subjetivo é considerado na sua feição estática ou extraprocessual, como norma de conduta e, na segunda, esse mesmo direito é considerado, na sua feição dinâmica ou processual, como regra de julgamento.

 

Sendo as normas jurídicas imperativos dirigidos aos cidadãos, aos quais eles têm de submeter-se podem eles próprios julgar, suas ações e relações, de conformidade com esses imperativos, caso em que se antecipam à tarefa judicial.

 

Se o direito funciona como medida para o juízo do juiz, fica evidente que ele não figura nessa relação como súdito, mas como soberano do direito, sendo o direito, para o juiz, o instrumento mediante qual o “pedreiro se seve de primo para alinhar ou endireitar o muro”.

 

O juiz estabelece por meio da lei, uma segunda ordem aos obrigados e a particularidade da sua relação com o direito, que está em que ele aplica a lei, não só para obedecer a esta, senão, com caráter profissional .

 

Quem concebe o direito como medida para o juízo do juízo não pode considerar o juiz como sujeito ou objeto dos vínculos jurídicos com as partes.

 

Na tese de Goldschmidt adquire importância, feição estática e dinâmica do direito, porquanto é dessa forma que diversas situações ocorrentes no processo se constituem situações jurídicas.

 

São as seguintes situações jurídicas:

 

a) Expectativa de uma sentença favorável;

b) Perspectiva de uma sentença desfavorável;

c) Possibilidade ou ocasião processual;

d) Situação de encargo;

e) Dispensa do encargo.

 

A expectativa de uma sentença favorável depende regularmente de ato processual anterior, da parte interessada coroado de êxito. Assim a parte aproveitou todas as ocasiões processuais e desincumbiu-se dos ônus que lhe cabiam; ou então beneficiou-se da situação de dispensa de ônus. É a situação identificada com a expectativa de vitória;

 

A perspectiva de sentença desfavorável resulta da omissão de um ato processual da parte processual, principalmente nos processos informados pelo princípio do dispositivo. É a perspectiva de derrota.

 

A situação de encargo ou de ônus processual é aquela em que se encontra a parte tendo que praticar e ser capaz de proporcionar a si própria, mediante um ato seu, uma vantagem processual, de que pode resultar numa sentença favorável.

 

É o caso de o autor fundamentar sua demanda, de propor provas a serem produzidas, especialmente apresentar documentos, de negar os fatos alegados pelo autor, de propor exceções dilatórias ou peremptórias ou de replicar.

 

A situação de encargo ou de ônus processual é aquela em que se encontra a parte tendo que praticar ato processual para prevenir-se de algum prejuízo no processo e uma eventual sentença desfavorável.

 

É, por exemplo, o caso do ônus de contestar para não ser considerado revel, de comparecer para depoimento, para não ser considerado como confesso, e de produzir provas.

 

A situação de encargo ou de ônus processual resulta excepcionalmente da lei que pode dispensar uma das partes de certos ônus numa situação que normalmente teria que cumprir o ônus.

 

Por exemplo, a situação do autor dispensado de provar o fato constitutivo do direito que se presume verdadeiro em face de revelia do réu e, as presunções legais que dispensam a prova de fatos favorecidos por esta.

 

De toda sorte, mesmo à revelia mais rotunda só gera a presunção relativa de veracidade, o que significa que cabe prova em contrário. E, o revel, pode intervir no processo, no momento que quiser, assumindo a fase processual em que se encontrar o feito.

 

Para Calamandrei, Goldschmidt não descreveu o processo como o é tecnicamente, mas como se apresenta em suas deformações da realidade.

 

Outro equívoco de Goldschmidt foi ter descuidado da posição que o juiz ocupa no processo, onde atuaria como representante do Estado, não havendo vínculo jurídico entre ele e as partes, quando, na realidade, o juiz ocupa uma posição de destaque no processo, dotado de poderes, mas também igualmente de deveres processuais para com as partes.

 

Apesar das críticas à teoria da situação jurídica, reconhece-se que esta contribuiu para desvendar fenômenos, como o conceito de ônus processual, que, até então, em vez de uma situação de encargo, era considerado como uma obrigação das partes.

 

Aliás, o termo “obrigação” é usado em amplo sentido, em linguagem jurídica, e por vezes até como sinônimo de dever jurídico, ou também como noção de sujeição, porém, cumpre-nos, discernir os sentidos reais de tais vocábulos.

 

A sujeição, conforme esclareceu Carnelutti, trata-se de expressão subjetiva do comando jurídico, considerado no seu lado passivo, ou seja, da parte de quem é comandado, significando a necessidade de obedecer.

 

Pelo lado ativo, o comando jurídico se realiza, enquanto expressão subjetiva, em poder. Está em situação de sujeição, pois, quem quer que esteja no lado passivo, em relação àquele ao qual o comando tenha atribuído um poder jurídico. Nesta se situa, por exemplo, o mandatário, quando decida o mandante revogar a outorga expedida. O mandatário, em situação de sujeição, há de obedecer, suportando os efeitos da revogação.

 

Distinguindo a sujeição do dever, Carnelutti apontou que este é um vínculo imposto à vontade, ao passo que aquela significa a imprevisibilidade de querer com eficácia.

 

O dever jurídico, por sua vez, consubstancia precisamente uma vinculação ou limitação imposta à vontade de quem por ele alcançado.

 

Definido como tal pelo ordenamento jurídico, o dever há de ser compulsoriamente cumprido, sob pena de sanção jurídica, o seu não atendimento configura, pois, comportamento ilícito.

 

O aspecto fundamental, a aproximar a sujeição do dever posto que seja comum à essência de ambos é o referido à circunstância que tanto um quanto o outro são impostos em razão da tutela de interesses alheios aos dos sujeitos por estes alcançados.

 

Atribui-se à Brunetti a primeira teorização sobre o ônus. Inicialmente feita em seu II Delito Civile (1960), a seguir em seu Isforme e rególe finali nel diritto onde postulou o entendimento de que nem todas as normas jurídicas tem caráter imperativo.

 

E, segundo o doutrinador italiano, há uma categoria destas - a das normas finais - que disciplina de modo não imperativo a conduta humana. E, segundo Bobbio, tais normas são precisamente imperativos hipotéticos ou normas técnicas de Kant.

 

Ao seu descumprimento é consequente a não aplicação de sanção jurídica ao sujeito, mas não o alcance de um determinado fim pretendido pelo sujeito. No caso, a norma final, segundo Brunetti, estabelece o que ele denomina um dever livre, distinto do dever que resulta dos imperativos propriamente ditos.

 

A teorização de Brunetti, que leva à construção da noção de ônus, foi abandonada, em parte em razão de ter sido inadequadamente estendida a hipóteses às quais não se pode amoldar, tais como as relações de natureza obrigacional.

 

É óbvio que, aí, não cabe qualquer alusão ao dever livre ou ônus, visto como o sujeito que cumpre a prestação obrigacional não o faz para evitar as consequências do inadimplemento, mas age na conformidade de uma imposição normativa.

 

Daí, porque aliás, a expressão dever livro é contraditória em si, pois a noção de dever já supõe a atuação no interesse alheio, por isso que o sujeito passivo do dever está por ele vinculado e dele não pode dispor, como se estivesse a ele referido ao seu próprio interesse.

 

É exato, porém, que Von Thur apontava o fato de a palavra deve ser usado sem grande precisão técnica, nos casos em que a lei condiciona a um ato a aquisição ou a perda de um direito.

 

E toma dos exemplos do dever, que tem o lesionado, de evitar ou minimizar o dano e do dever, que tem o credor, de denunciar seu crédito em caso de concurso de credores.

 

A realização de tais atos, todavia, argumentava Von Thur não é expressão do cumprimento de um dever, mas sim de incumbência que cabem ao sujeito, o cumprimento de tais deveres consubstancia gestão de um interesse pessoal, para que se evite a perda de um direito.

 

Este, precisamente, o ponto fundamental desde cuja colocação se torna possível a completa compreensão de ônus.

 

Foi Carnelutti, no entanto, quem de modo mais completo colocou as linhas acabadas de noção de ônus. Segundo ele, cogitamos de ônus quando o exercício de uma faculdade é definido como condição para a obtenção de uma certa vantagem, para tanto o ônus é uma faculdade cujo exercício é necessário para a realização de um interesse.

 

E, esclareceu: dever e ônus têm em comum o elemento formal, consistente no vínculo à vontade, mas diverso o elemento substancial, porque o vínculo é imposto, quando se trata de dever, no interesse alheio, e, tratando-se de ônus, para a tutela de um interesse próprio.

 

O ônus, destarte, é um vínculo imposto à vontade do sujeito em razão do seu próprio interesse. Nisto se distingue do dever e da obrigação que consubstancia vínculo imposto àquela mesma vontade, porém, no interesse de outrem.

 

Por isso, que o não-cumprimento do ônus não acarreta, para o sujeito, a sanção jurídica, mas tão-somente uma certa desvantagem econômica: a não obtenção da vantagem, a não satisfação do interesse ou a não realização do direito pretendido.

 

Já o não-cumprimento do dever ou da obrigação acarreta a sanção jurídica para o sujeito. E, neste último caso, o interesse a cuja tutela aproveita o cumprimento do dever é alheio à pessoa do sujeito a ele vinculado, no primeiro caso, o interesse a que respeita a vinculação pelo ônus é do próprio sujeito vinculado.

 

Descreve-se o ônus, assim, como o instrumento através do qual o ordenamento jurídico impõe ao sujeito um determinado comportamento, que deverá será dotado se não pretender ter que arcar com consequências que lhe serão prejudiciais. Ou um comportamento que o sujeito deve adotar para alcançar uma determinar vantagem, que consiste na aquisição ou na conservação de um direito.

 

Em verdade, esclareceu Carnelutti que a diferença entre o dever e o ônus, se refere as noções de ato devido e ato necessário.

O ato devido é aquele que o direito objetivo impõe a tutela de interesse alheio, ato necessário, o que o direito objetivo exige de quem quer conseguir um certo fim, correspondente ao seu próprio interesse. No primeiro caso, o dever; no segundo caso, o ônus.

 

A lei que estabelece o ônus não impõe a adoção de uma conduta pelo sujeito a ele vinculado, isto é, não fixa dever de conduta.

Por isso não é dever; não se confunde nem com o dever, nem coma obrigação.

 

Ao sujeito por ele vinculado não se impõe a adoção da conduta definida pelo ônus; resta-lhe a opção de não cumpri-la, separa tanto desistir da obtenção ou conservação de um direito. Pretendendo obtê-lo ou conservá-lo, todavia, há de necessariamente adotar aquela conduta, cujo cumprimento é condição para tal obtenção ou conservação.

 

Foi Goldschmidt que destacou a situação jurídica de encargo, em que se encontram as partes, no processo, enxergando tais encargos como imperativos em prol do próprio interesse.

 

O ônus não é o mesmo que obrigação, porque, enquanto cumpri a obrigação é do interesse da outra parte, titular do interesse da outra parte, titular do interesse subordinante, cumprir o ônus é do interesse do próprio onerado.

 

É bom frisar que a tese da situação jurídica é posterior à teoria da relação jurídica do processo. A teoria do processo como relação jurídica foi concebida por Oskar von Büllow em que sustentou ser o processo uma relação jurídica, alargando os horizontes para o direito processual e facilitou para que lograsse a sua autonomia científica.

 

Não foi Büllow o criador do conceito de relação jurídica processual, vez que a instituição dessa relação jurídica que já continha na doutrina de Bulgarius.

 

O maior mérito de Büllow não foi criar, mas sim, de sistematizar a relação processual. Logo no prólogo de sua obra Büllow buscou esclarecer que a ciência processual civil tinha um grande caminho a percorrer para alcançar o progresso a que se havia chegado nos demais campos da ciência do direito. O que requereu um reforço de uma investigação dogmática.

 

 

Sua principal tarefa foi esclarecer conceitos fundamentais, e se afastar uma teoria equivocada e falseadora de todo o sistema processual por culpa da qual estiveram aqueles conceitos, até então, totalmente ignorados.

 

Começou Büllow a identificar de que o direito processual civil determina as faculdades e os deveres que põem em mútua vinculação as partes e o tribunal (juiz), mas tem-se afirmado também que o processo é uma relação de direitos e obrigações recíprocos, ou seja, uma relação jurídica.

 

O processo resulta, portanto, numa relação jurídica pública. Para Büllow, a relação jurídica processual se distingue das demais relações de direito por outra característica que pode ter contribuído para o desconhecimento a relação jurídica contínua.

 

O processo é relação jurídica que avança gradualmente e que se desenvolve passo a passo. Enquanto que as relações jurídicas privadas que constituem o objeto do debate judicial, se apresentam totalmente concluídas, por ocasião do processo, enquanto que a relação jurídica processual está apenas começando, ainda em seu embrião.

 

A relação processual é formada por meio de atos particulares; só se aperfeiçoa com a litiscontestatio, o contrato de direito público, pelo qual, de um lado, o tribunal assume a concreta obrigação de decidir e realizar o direito deduzido em juízo, e, de outro lado, as partes se obrigam a prestar a colaboração indispensável para isso, a submeter-se aos resultados da atividade comum.

 

Também esta atividade posterior resultada numa série de atos separados, independentes e resultantes uns dos outros (Büllow).

 

Em vez de considerar o processo como uma relação de direito público que se desenvolve de modo progressivo entre o tribunal e as partes, a doutrina unicamente tem destacado aquele aspecto da noção do processo que salta à vista da maioria, a sua marcha ou avanço gradual, ou seja, o procedimento.

 

A unilateralidade está que além de ter sua origem na jurisprudência romana da Idade Média foi favorecida particularmente pela concepção germânica do direito.

 

Os juristas romanos não se contentaram com a ideia superficial de processo, como pura série de atos do juiz e das partes, concebendo a natureza como relação jurídica unitária (iudicium).

 

Assim sendo o processo uma relação jurídica, prosseguiu Büllow apresentam-se na ciência processual análogos problemas aos que surgiram e foram resolvidos, tempos antes, relativamente às demais relações jurídicas.

 

Há prescrições sobre: a) competência, capacidade e insuspeição do juiz; a capacidade processual das partes; a pessoa legitimada para estar em juízo, e a legitimação de seu representante; b) as qualidades próprias e imprescindíveis de uma matéria litigiosa e civil;

c) a relação e a comunicação ou notificação da demanda e obrigação do autor por cauções processuais; d) a ordem entre os vários processos.

 

Tais prescrições devem fixar os requisitos de admissibilidade e as condições da ação, precisando sobre quais as pessoas esta se forma, sobre qual matéria versa, por meio de atos, em qual momento se constitui: pois um defeito em qualquer dessas relações impediria o surgimento do processo.

 

Em síntese, acrescentou Büllow que nesses princípios estão contidos os elementos constitutivos de relação jurídica processual; ideia tão pouco reconhecida até mesmo até hoje, que nem uma vez tem sido designada com um nome definido; pelo que propôs, como tal a expressão “pressupostos processuais”.

 

Para melhor entender o processo e distingui-lo do procedimento, utiliza-se de sugestivo exemplo que, evidentemente, não foi dado por Büllow, mas ajuda a separar os dois conceitos: uma pessoa e sua indumentárias.

 

No processo são praticados tanto nos atos processuais quanto necessários para o atingimento do seu fim, conforme a lide a ser solucionada; atos estes, que podem ter diferentes denominações, conforme o objetivo a ser alcançado pelo demandante.

 

A teoria de Büllow foi útil para distinguir o aspecto interior do processo que é caracterizado pela própria relação jurídica processual; e a coisa diversa que é seu aspecto extrínseco ou exterior, caracterizado pela forma pela qual a relação jurídica processual, sendo mais perceptível ao observador.

 

A tese de Büllow também demonstra a substancial diferença entre a relação jurídica material e a relação jurídica processual, pois cada qual se sujeita aos pressupostos próprios; e a normatização jurídica própria; pois, enquanto a primeira está disciplinada pelo direito material (direito civil, tributário, constitucional, empresarial, penal e, etc) e, a segunda é regulada pelo direito processual, se bem que existam normas heterotópicas, que apesar de serem de direito material, estão também presentes no direito processual e vice-versa.

 

Quando o autor propõe uma demanda em juízo, forma-se uma relação jurídica entre o autor e o juiz, e, com a citação do réu, esta relação jurídica se completa, ligando o réu também ao juiz; e todos são os sujeitos do processo, são titulares de direitos, poderes e faculdades e, ainda, os correspondentes deveres, sujeições e ônus.

 

Na lavra de José Mendes de Almeida Júnior, o processo é uma direção no movimento enquanto que o procedimento é o modo de mover e a forma em que é movido o ato, salientando que o sufixo nominal mentum, em sua derivação etimológica exprime os atos no modo de fazê-los e na forma em que são feitos.

 

O processo como um todo existe apenas para solucionar esse conteúdo. O processo é totalmente voltado para permitir o conhecimento e o julgamento deste conteúdo que seria a res iudicium deducta, ou seja, coisa ou relação jurídica deduzida em juízo.

 

Esta é a própria relação jurídica de direito material existente entre o autor e o réu, a qual é levada ao conhecimento do Estado-juiz para julgamento.

 

Então, o processo todo existe com o objetivo de permitir o julgamento daquela relação jurídica de direito material que por alguma razão se tornou conflituosa entre o autor e réu. Esta é a posição dominante em doutrina.

 

Observa-se que antes do processo há somente a res (coisa ou relação jurídica). Mas quando essa mesma res é objeto do processo, esta passa a ser a coisa ou relação jurídica deduzida em juízo (res in iudicium deducta). E, mais adiante quando ela é julgada e não pode ser modificada, esta passa a ser res judicata (coisa julgada).

 

A teoria do processo como procedimento em contraditório é originária da Itália por Elio Fazzallari, e segundo tal doutrinador a palavra procedimento significa os atos preparatórios voltados para a realização de um ato final.

 

Esse procedimento pode ser de diferentes espécies, dando azo ao surgimento do processo administrativo, do processo legislativo e do processo judicial.

 

Mas o processo judicial possui uma característica ímpar posto que seja realizado em contraditório. Tal teoria ingressou no ordenamento jurídico pátrio através dos ensinamentos de Aroldo Plínio Gonçalves.

 

A teoria do processo como entidade complexa idealizada por Cândido Rangel Dinamarco pois propõe que o processo sob dois aspectos distintos, o externo e o interno.

 

O aspecto externo é o procedimento em contraditório. Já o aspecto interno que não tão visível, é a relação jurídica, processual voltada para o julgamento da relação jurídica de direito material que foi levada ao conhecimento do Estado-Juiz.

 

Portanto, a natureza jurídica do processo é uma entidade complexa, na medida em que é composta por estes dois aspectos. É a mais atual das teorias adotadas, sendo seguida por diversos doutrinadores.

 

O processo possui, historicamente, três modalidades : inquisitivo, de ação (acusatório) e misto. E quanto a natureza jurídica do processo, várias teses foram discutidas no âmbito da Teoria do Processo e, as principais teorias são aquelas que o apresentam como: contrato ou quase-contrato, relação processual, situação jurídica, instituição e procedimento em contraditório.

 

O inquisitivo é caracterizado particularmente pela concentração do das funções de acusar, defender e julgar em uma só pessoa ou instituição, regra geral indicada e irrecusável por impedimento ou suspeição, podendo haver o sigilo dos atos processuais e por inexistir o contraditório, sendo a confissão o elemento suficiente para a condenação.

 

Nessa modalidade, o processo é mais uma forma de administração de solução de conflitos e de aplicação do Direito do que de busca da verdade e de justiça.

 

Foi marcante na história de Direito Penal, podendo se destacar exemplarmente os processos da Santa Inquisição , levado a cabe pela Igreja Católica na Idade Média.

 

A característica fundamental do sistema inquisitório, em verdade, está na gestão da prova, cominada essencialmente ao magistrado que, em geral, no modelo em análise, recolhe-a secretamente, sendo que “a vantagem (aparente) de uma tal estrutura residiria em que o juiz poderia mais fácil e amplamente informar-se sobre a verdade dos fatos – de todos os factos penalmente relevantes, mesmo que não contidos na ‘acusação’ – dado seu domínio único e onipotente do processo em qualquer das suas fases”.

 

O trabalho do juiz, de fato, é delicado. Afastado do contraditório e sendo o senhor da prova, sai em seu encalço guiado essencialmente pela visão que tem (ou faz) do fato.

 

Quando se autoriza ao juiz a instauração ex officio do processo, como era típico no sistema inquisitório puro, permite-se a formação do quadro mental paranoico, ou seja, abre-se ao juiz a “possibilidade de decidir antes e, depois, sair em busca do material probatório suficiente para confirmar a ‘sua’ versão, isto é, o sistema legitima a possibilidade da crença no imaginário, ao qual toma como verdadeiro”.

 

Diante disto, parece sintomático que o princípio da inércia da jurisdição é um dos pressupostos para que se tenha um processo penal democrático

 

O processo de ação e acusatório, há o autor e réu que estão em pé de igualdade e o órgão encarregado de decidir é imparcial (juiz natural), sendo assegurada todas as garantias constitucionais do processo devido processo legal, contraditório, ampla defesa, isonomias, publicidade (entre as principais).

 

A iniciativa do processo cabe às partes, não podendo o juiz iniciar o processo ex officio. Na área cível, o processo tem a iniciativa pelo autor ou demandante daí o processo de ação, e, na área penal ou criminal, o processo tem iniciativa pela parte acusadora (Ministério Público), daí ser chamado de processo acusatório, mas há exceções quanto a iniciativa do processo penal, quando cabe à vítima em razão da qualidade do delito.

 

Nessa modalidade, as funções de acusar, defender e julgar pertencem as pessoas distintas.

 

Segundo Jacinto Nelson de Miranda Coutinho que afirma: "todos os sistemas processuais penais conhecidos no mundo afora são mistos", isto significa que não há mais os sistemas puros, ou seja, na forma original conforme foram concebidos.

 

Com o fracasso do sistema inquisitório e a gradual adoção do modelo acusatório, o Estado mantinha a titularidade absoluta do poder de punir, onde não poderia abandoná-la em mãos de particulares. Desta forma, mostra-se ser imprescindível uma divisão do processo em fases e encomendar as atividades de acusar e julgar a órgãos e pessoas distintas.

 

Neste modelo que surge, o Estado continua detendo o monopólio da acusação, mas esta é realizada através de um órgão distinto do juiz.

 

Neste momento surge a figura do Ministério Público, onde é evidente o nexo entre este novo órgão e o sistema inquisitivo, pois com a divisão da atividade estatal, há obviamente a exigência de duas partes. O parquet surge da necessidade do sistema acusatório, garantindo assim a imparcialidade do juiz.

 

O processo democrático demanda a adoção do processo acusatório que, por sua vez, demanda um processo de partes.

 

E, para a configuração de um processo de partes, é imprescindível a existência de duas partes, aquela que acusa (Ministério Público ou querelante) e aquela que sofre a acusação.

 

Com relação a separação de funções como condicionante para um sistema ser considerado acusatório, critica Aury Lopes Júnior:

 

“Portanto, é reducionismo pensar que basta ter uma acusação (separação inicial das funções) para constituir-se um processo acusatório”.

 

É necessário que se mantenha a separação para que a estrutura não se rompa e, portanto, é decorrência lógica e inafastável, que a iniciativa probatória esteja (sempre) nas mãos das partes. Somente isso permite a imparcialidade do juiz.

 

E processo misto, nessa modalidade, o processo possui uma fase inquisitiva e outra acusatória. Ou seja, se caracteriza pela combinação da modalidade inquisitória, investigação preliminar, com a forma acusatória, instalação posterior do contraditório.

 

Identificamos as seguintes características da relação jurídica processual, a saber:

 

a) Complexidade é uma relação que se compõe de mais de um ato, ou de um conjunto de atos ou aspectos;

b) Dimensão temporal;

c) Interdependência entre esses atos (o que confere uma unidade ao processo);

d) Progressividade (esses atos avançam em busca da produção do resultado final);

e) Natureza pública (pela presença do Estado-juiz);

f) Autonomia (é autônoma em referência à relação de direito material).

 

Quanto aos sujeitos do processo, a saber:

 

a) O Estado-juiz que é representado no processo pelos juízes na qualidade de julgadores e agentes do Estado;

b) As partes ou litigantes que nos processos de natureza contenciosa, são normalmente denominados de autor e réu. Ao passo que na jurisdição voluntária podem ser chamados de interessados ou requerentes. Podem ser pessoas físicas, jurídicas e, até mesmo alguns entes despersonalizados (nascituro, massa falida, espólio e herança jacente).

c) Terceiros intervenientes, na forma da legislação processual;

d) Os sujeitos especiais que a Constituição Federal vigente caracterizou com funções essenciais à Justiça, representantes do Ministério Público, Defensores Públicos e advogados (públicos ou privados).

 

Observa-se que as partes quando tiverem capacidade plena, mas apenas relativa, terão de ser assistidas. E, os absolutamente incapazes serão representados na forma da lei, por seus tutores. E, as pessoas jurídicas serão representadas pelas pessoas físicas ou sócios indicados em seus contratos sociais.

 

 

É comum na teoria processual a divisão dos pressupostos processuais em: de existência e de desenvolvimento. Seriam pressupostos de existência: a existência de um órgão jurisdicional e a existência de um sujeito de direito que se dirija a esse órgão (demandante).

 

E seriam os pressupostos de desenvolvimento a competência do órgão e ausência de impedimento do juiz, a capacidade processual das partes (que é diferente da capacidade de ser parte) e a demanda ter sido regularmente formulada.

 

Os chamados pressupostos positivos são aqueles que precisam estar presentes sempre, embora possuam exceções: a competência absoluta, a citação válida, a petição inicial apta, o respeito à conexão em caso de propositura de ações conexas, a capacidade processual da parte, a capacidade postulatória do advogado e a imparcialidade do julgador, entre outros.

 

Os pressupostos processuais diferentes das condições da ação que dizem respeito à possibilidade do pronunciamento jurisdicional dizem respeito à validade da atividade tendente ao pronunciamento jurisdicional.

 

Entretanto, na prática possuem a mesma consequência jurídica, qual seja a extinção do processo sem julgamento do mérito. Por isso, que ambos podem ser considerados como pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito.

 

Contemporaneamente, é correto afirmar que os pressupostos processuais são temas do Direito Processual e que constituem a base da formação e desenvolvimento de um procedimento que respeite os mais importantes objetivos, princípios, valores da disciplina tais como a igualdade entre as partes, o contraditório e a ampla defesa.

 

Os pressupostos por serem questões de ordem pública, não sofre preclusão para o juiz, assim podem ser analisados por requerimento das partes ou de ofício e a qualquer momento do processo e, em qualquer grau de jurisdição, por meio de efeito translativo dos recursos.

 

Havendo desrespeito a pressuposto processual, e não sendo sanado, o processo é inválido, ou seja, nulo. É exatamente esse que gera as chamadas nulidades de fundo, as nulidades absolutas, mas não podem ser consideradas como insanáveis, dando possibilidades de correção durante o processo, principalmente na perspectiva constitucional.

 

O procedimento é a parte visível e palpável do processo. Começa com a peça exordial e vai até a sentença, desde os julgamentos colegiados dos tribunais até a execução das matérias transitadas em julgado, o processo depende de sua inserção, em procedimento existente e admitido, ou ainda, a existir.

 

Os autos representam a prova da realização do procedimento.

 

Existem diferentes sistemas de formas processuais, a saber: a) liberdade das formas (há liberdade de forma para praticar os atos processuais); b) judicial (a forma é definida pelo órgão que presta a jurisdição); c) legal (onde a forma é definida em lei), é o mais adequado ao direito processual contemporâneo, considerando a ideia do Estado Democrático de Direito e num processo alicerçado nos direitos fundamentais.

 

No Brasil, é o sistema adotado em cumprimento ao princípio constitucional do devido processo legal. De acordo o CPC/2015 os procedimentos podem ser comuns ou especiais. Os procedimentos comuns seguem sempre o mesmo padrão enquanto que os procedimentos especiais cada um segue à sua maneira.

 

Os processos que observarão o procedimento comum são identificados por exclusão, ou seja, todos aqueles para os quais a lei preveja o procedimento especial.

 

O procedimento comum tem especial relevância por força do que dispõe o artigo 318, parágrafo único do CPC/2015 pois o procedimento comum se aplica subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução.

 

O atual CPC disciplina o procedimento comum a partir do artigo 319, dividindo-se em quatro fases distintas: a primeira fase chamada de postulatória, na qual o autor formula sua pretensão, por meio da petição inicial e o réu apresenta a sua resposta na contestação; a segunda fase é a ordinatória, em que o juiz, saneia o processo e aprecia os requerimentos de provas formulados pelas partes; a terceira fase, a fase instrutória, em que são efetivamente produzidas as provas necessárias ao convencimento do juiz e, a última fase, é a fase decisória, quando é exarada a sentença ou decisões interlocutórias.

 

A classificação considera apenas o tipo de ato predominantes. Pois, por exemplo, em qualquer das quatro fases, não apenas na última, o juiz proferirá as decisões interlocutórias.

 

Há possibilidade de atos instrutórios com a juntada de documentos em qualquer fase. E ao juiz a quem cumpre fiscalizar o bom andamento do processo, poderá a todo tempo determinados atos de saneamento , de regularização de alguns vícios ou deficiências.

 

Quanto ao saneamento é conveniente recordar que o CPC/2015 prevê expressamente a possibilidade de audiência de saneamento compartilhado, e quando a causa apresentar maior complexidade em matéria de fato ou de direito, o terceiro parágrafo do artigo 357 determina a realização da audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes. Trata-se daquilo que se pode chamar de organização compartilhada ou organização consensual do processo.

 

Luiz Rodrigues Wambier, por exemplo, ao prever a audiência de saneamento viabiliza o contato direto do magistrado com as partes e ou seus procuradores, justamente na fase processual em que for ausente ou saneados os defeitos do processo, são definidos os limites dentro dos quais deve permanecer a discussão, fixando-se os pontos controvertidos sobre os quais incidirá a atividade probatória.

 

A rigor, caso a fixação dos pontos controvertidos ocorrer de modo a que as partes, por seus procuradores, dessa atividade participem ativamente, é possível que ocorra a delimitação de pontos controvertidos e das respectivas provas em regime de consenso, não havendo sequer interesse recursal para que a parte que insurja contra essa decisão, seja como preliminar de futura apelação, seja, no caso do artigo 1.015, XI, por meio de agravo de instrumento. O saneamento compartilhado e a probabilidade de redução da atividade recursal das partes.

 

A fase de saneamento também é marcada como limite no iter procedimental para alteração objetiva da demanda, desde que a outra parte com ela consinta.

 

Trata-se da estabilização da demanda prevista no inciso II, do art. 329, do CPC. Sobre o tema, a fim de não se afastar da temática do presente artigo, vale apenas apontar uma breve reflexão sobre a necessidade de equilíbrio entre tal regra e as imposições reais.

Muita vez, o juízo se depara, no curso do processo, com a desvinculação da pretensão inicialmente formulada da realidade fática subjacente à relação processual.

 

Por isso, é preciso, excepcionalmente, admitir maior flexibilidade para a mutação da ação, mesmo após o limite trazido pelo legislador do saneamento do processo, para que o julgamento reflita o estado de fato da lide no momento da entrega da prestação jurisdicional.

 

 

Sobre a fase postulatória

 

 

É inaugurada pela petição inicial que é o ato que dá início ao processo e, define os contornos que é o ato que dá início ao processo e, define os contornos subjetivo e objetivo da lide, dos quais o juiz não poderá transpassar.

 

É por meio da petição inicial que será possível apurar os elementos identificadores da ação: as partes (litigantes), o pedido e a causa de pedir.

 

É de enorme importância e requer a análise refinada do juiz, antes de determinar a citação do réu, pois será possível eventual correção ou emenda, o que depois da resposta do réu dependerá de seu consentimento.

 

Há diferença em aditar a petição inicial que é quando ocorre acréscimo de pedidos na exordial: quanto a emenda da inicial pois nessa ocorre a eventual correção da peça exordial.

 

Os requisitos da petição inicial são enumerados detalhadamente nos artigos 319 e 320 do CPC/2015. O primeiro artigo indica os requisitos intrínsecos da própria da exordial; o segundo artigo disciplina aos eventuais documentos necessários e que devem acompanhar a peça processual inaugural.

 

 

Causa de pedir ou causa petendi

 

O autor deve indicar quais são os fatos e fundamentos jurídicos em que se embasa o pedido e a causa de pedir.

 

A causa de pedir é um dos requisitos de maior importância da petição inicial, sobretudo, a descrição de fatos, que constituindo um dos elementos da ação, vincula o julgamento (teoria da substanciação).

 

O juiz não pode se afastar dos fatos declinados na inicial, sob pena de sentença ser extra petita. A causa de pedir e o pedido formulados darão os limites objetivos da lide, dentro dos quais deverá ser dado o provimento jurisdicional.

 

A teoria da individualização da causa de pedir surgiu na Alemanha e que passou por decadência. Preconiza que, para a propositura de uma ação, basta ação, basta que a mesma possua a causa pedir próxima, ou seja, o fundamento jurídico.

 

Nota-se que o fundamento jurídico não se confunde com o fundamento legal. Pois enquanto este é a pura demonstração da lei, aquele é a fundamentação da causa até o enquadramento com o dispositivo legal. Não é essa a teoria seguida pelo nosso direito processual.

 

Já a teoria da substanciação igualmente de origem alemão, é a teoria adotada pelo ordenamento brasileiro e defendida por grande parte da doutrina. Consiste que na ação deve constar não somente a causa de pedir próxima, mas também a causa de pedir remota.

 

Os efeitos práticos decorrentes desta teoria são de extrema importância, a começar pelos já citados casos de litispendência e coisa julgada - uma vez que são necessárias as mesmas causas de pedir próxima e remota para a configuração de ações idênticas.

 

Aliás, mudando os fatos, nesta teoria, tem-se uma nova demanda. Outra importante consequência é atinente à sentença. Pois a lei processual descreve que o juiz deverá dar sua sentença conforme os pedidos do autor e após ter havido o contraditório, não podendo dar provimento, quanto ao pedido, em parcela diferente a pretendida pelo autor (julgamento ultra petita, quando é maior a condenação do que a requerida pelo demandante, sendo nulo o excelso e o julgamento citra petita, quando o juiz deixa de apreciar um pedido, sendo nulo, caso não haja a reforma do tribunal através da apelação e, não podendo dar a solução diversa da pedida do autor (extra petita).

 

Porém, em face dessa teoria, juntamente com os princípios do livre convencimento do juiz e do iura novit curia (o juiz conhece a lei), o magistrado não está restrito somente ao fundamento jurídico, fazendo-se valor dos fatos para que possa dar solução diversa

à lide, sem cair em caso de julgamento extra petita, conforme se encontra jurisprudência a respeito.

 

Nosso CPC adotou a teoria da substanciação em detrimento da individualização, uma vez necessário constar da petição inicial os fundamentos de fato e de direito também identificados como causar de pedir próxima e remota. Sendo certo que a teoria da substanciação dê destaque maior aos fatos.

 

Mas, cumpre-se aduzir que para alguns doutrinadores o nosso CPC teria adotado espécie de teoria mista, ou seja, de equilíbrio entre as teorias da substanciação e da individualização. Mas, a doutrina majoritária elenca a teoria da substanciação como a uma ideologia una.

 

Os fatos devem descritos com clareza e objetividade para manter correspondência com a pretensão inicial. É causa de inépcia da petição inicial a falta de causa de pedir, ou da correspondência entre ela e o pedido (art. 330, §1º CPC/2015).

 

Além dos fatos, o autor deve indicar qual o direito aplicável ao caso concreto posto à apreciação do juiz. Não é necessária a indicação do dispositivo legal, mas das regras gerais e abstratas das quais se pode extrair as consequências jurídica postulada.

 

A indicação do direito aplicável não vincula o juiz, que conhece o direito (jura novit curia) e pode valer-se de regras diferentes daquelas apontadas na petição inicial.

 

Por isso, pode haver alguma tolerância do juízo em relação a isso na inicial, mas não em relação aos fatos, que devem ser descritos com toda precisão e clareza necessárias para que o juiz possa compreendê-los.

 

 

Pedido e suas especificações

 

 

Corresponde a pretensão que o autor leva à apreciação do juiz. Há três elementos da ação, forma, com a causa de pedir, e as partes, o núcleo central da petição inicial.

 

O autor precisa indicar o pedido imediato informando qual tipo de provimento jurisdicional se condenatório, constitutivo, declaratório e o pedido mediato (bem da vida almejado). Ambos pedidos vincularão o juiz, já que servem para identificar a ação.

 

O julgador não poderá conceder nem um provimento jurisdicional, nem um bem da vida, distintos daqueles postulados na inicial.

 

Decorre daí a necessidade que seja indicado com a clareza e de que mantenha correlação lógica com a causa de pedir. A atividade judiciária é silogística: o juiz, ao proferir o julgamento, examinará a premissa maior (as regras gerais e abstratas do ordenamento jurídico, os fundamentos jurídicos) e a premissa menor (os fatos), para então extrair as consequências jurídicas (pedido).

 

Por isso, é preciso que na petição inicial, o autor indique os fatos, o direito e o pedido, que deve decorrer logicamente da aplicação do direito ao fato concreto levado ao seu conhecimento.

 

A crucial problemática do processo contemporâneo decorre da falta de clareza na indicação dos fatos, dos fundamentos jurídicos (ainda que seja dispensáveis), e do pedido por não indicar a lógica aplicação do direito ao fato concreto, para enfim, decidir o mérito.

 

Cumpre, no entanto, frisar o artigo 4º do vigente CPC que indica o princípio da primazia do julgamento do mérito, que faz com que as invalidades e irregularidades sejam sanáveis, e indicadas por devida fundamentação específica e indicadora do que deve ser complementado e corrigido. Propiciando que o processo atenda a tutela de direitos e o pronto atendimento aos direitos fundamentais, entre estes, a garantia do acesso à justiça.

 

Cogita-se em doutrina que existe um direito fundamental de acesso à justiça, que não pode ser encarado como mera garantia de acesso ao Judiciário, devendo ser compreendido como direito fundamental de acesso ao resultado final do processo.

 

Porém, a existência de uma jurisprudência defensiva, com a criação de variados obstáculos ao exame do mérito de processos e recursos acaba por contrariar frontalmente o direito fundamental de acesso à justiça, o que nos garante o acesso ao processo justo, com a satisfação prática dos direitos.

 

O direito fundamental de acesso à justiça existe por força do artigo 5º, inciso XXXV da CF/1988, que assegura, o acesso também aos resultados efetivos do processo , notadamente a resolução do mérito, nos procedimentos cognitivos, incluindo-se os recursos, os procedimentos executivos, cumprimento de sentença. E, para dar maior efetividade a esse direito fundamental, o CPC/2015 fez contar de um rol não exaustivo de normas fundamentais do processo civil, o princípio da resolução do mérito.

 

 

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