"O conhecimento é o mais potente dos afetos: somente ele é capaz de induzir o ser humano a modificar sua realidade." Friedrich Nietzsche (1844?1900).
professora Gisele Leite
Diálogos jurídicos & poéticos
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A definição de direito e suas principais implicações

A autora divulga algumas concepções dos mais importantes doutrinadores sobre o Direito e abordando ligeiramente suas principais implicações



Mas afinal, o que é mesmo o Direito?



Contemporaneamente nos preocupamos com a cientificidade do Direito e o seu papel social. O desenvolvimento de novas áreas de conhecimento inicialmente abraçadas pelo âmbito do próprio conhecimento jurídico, e o recente e avassalador desenvolvimento científico e tecnológico têm influenciado significativamente as suas formulações teóricas, afetando não apenas as concepções doutrinárias, mas em especial os métodos de conhecimento e formulação jurídica.



As velhas colocações sobre as correlações entre Direito e Justiça foram sendo superadas e substituídas por ponderações sobre o objeto e o método da Ciência do Direito, ou da Sociologia Jurídica.



Não mais se discute o que é Justiça, e, sim para o que serve e o que é norma. Desta forma a tão famosa e inglória busca da definição do Direito se esvazia quase completamente.



A norma será sempre a expressão do Direito de forma realizada e concreta e não um ideal expectante e abstrato de Justiça. E o direito será sempre expressão da norma.



E cada vez mais os mais recentes e revolucionários estudos doutrinários procuram separar o Direito e a Justiça relegando a esta a tarefa de formulações sobre padrões ideais e axiológicos de convivência e instituindo ao Direito à realidade objetiva e concreta dos padrões normativos de convivência.



A norma é uma equação capaz de garantir a sobrevivência do grupo, do indivíduo e do Estado. Não existe efetivamente um Direito justo ou injusto, o que há é a norma despojada de conteúdo adjetivo, genérica, abstrata e que disciplina aonde é judicialmente aplicável.



O pragmatismo normativo restringiu o teor idealista do debate jurídico e transformou o ideal de justiça em mera referência axiológica.



Por outro lado, o cientificismo jurídico submeteu o Direito aos padrões metodológicos da discussão científica, deslocando a epistemologia jurídica e transformando-a em objeto de conhecimento jurídico.



A ciência do Direito tem como objeto do conhecimento o direito enquanto norma, como centro do universo gnosiológico. A norma jurídica está para a observação científica do Direito assim como a natureza ou fatos que não representa o próprio conhecimento, mas apenas o objeto dele.



O pragmatismo relativizou a universalidade dos padrões e, referências jurídicas e o cientificismo reduziram em muito o catálogo axiológico dos argumentos. As doutrinas jurídicas são referências argumentativas sujeitas sempre a uma história, è uma antropologia e à geografia e não a um catálogo axiomático de verdades.



A doutrina neste sentido se traduz em forma de percepção, análise, compreensão e interpretação da norma enquanto formulação concreta do Direito.



A norma jurídica pode ser conhecida de diversos ângulos e, padecer de inúmeras interpretações, bem como a sua aplicação pode ser sedimentada em uma ou várias doutrinas.



Não existe uma verdade jurídica de conteúdo epistemológico ou gnosiológico, daí o porquê toda a decisão caberá recurso a uma autoridade superior. Neste sentido, a coisa julgada labora a contra-mão do senso jurídico.



A autoridade judicial não serve para promulgar verdade, mas promulgar tão-somente seu entendimento com base na verossimilhança. E o entendimento jurisprudencial dominante também não se consagra por ser uma verdade sobre a norma in abstrato ou mesmo sobre o caso concreto.



O juiz decide com ciência (doutrina) e consciência, mas assim mesmo a última instância não é afinal aquela que promulga a verdade, senão não se justificaria a existência das ações rescisórias e todas as ações autônomas de impugnar a coisa julgada.



A verdade jurídica fruto de um profundo e doloroso corte epistemológico, é profundamente política e, decide e interpreta conforme os padrões ideológicos vigentes e dominantes.



Daí, a incrível relatividade da verdade jurídica e muito suscetível aos influxos de sua própria negação, de seu tempo e de seu espaço e, notavelmente influenciada pelo fator humano (cultura, moral, religião, práxis).



A extrema burocracia em que se reveste a verdade jurídica faz dá-la uma pseudomaterialidade. E o mérito tem alcançado muitas vezes maior relevância do que a forma. Assim como a finalidade do ato processual vence e prevalece mesmo ante as quaisquer irregularidades ou imaterialidades exteriores.



O fenômeno jurídico é a manifestação híbrida e conjugada da ocorrência social (o fati) com a norma e o poder político.



Sem a norma jurídica, o poder político não tem império. E, ao mesmo tempo, sem poder político, não se concretiza à aplicação da norma sobre a ocorrência social.



Assim sem a ocorrência social não há significado jurídico e gnosiológico na norma e no poder político.



O fenômeno jurídico é fruto metabólico de três fatores: fato, norma e poder.



As teorias sobre o objeto do fenômeno jurídico podem ser divididas em duas grandes vertentes: os idealistas e os sociologistas.



Para os idealistas, a ordem jurídica é expressão concreta de um conjunto de princípios ideais e imutáveis e, para os sociologistas a ordem jurídica é expressão da realidade social concreta.



Em seus diferentes problemas e perplexidades podemos ainda vislumbrar nos idealistas (os jusnaturalistas, os positivistas e normativistas).



E nos sociologistas podem distinguir assim como também os historicistas (ou empiristas) e marxistas.



Muito destas vertentes acaba por incidir em posições semelhantes apesar de devotarem ao fenômeno jurídico tratamentos díspares.



Também é errôneo supor que os sociologistas sucedem os idealistas, ou vice-versa, nenhumas das linhas teóricas evoluíram de forma estanque e injustificada.
De sorte que as doutrinas se influenciam mutuamente formando campo eclético para a interpretação e aplicação das normas.



Para todas as vertentes doutrinárias a ordem jurídica é a imagem e o ato da razão que determina o comportamento social (Hegel).



Ou ainda reflexo de idéias que evoluem a partir da experimentação e dinâmica das relações sociais.



A epistemologia idealista parte das idéias que se concentram e formam a ordem jurídica que serve para sociedade, regulando suas atividades.



Já a epistemologia sociologista parte da sociedade, de onde emanam as idéias que surgem e se desenvolvem a partir das relações sociais.



A expressão “direito material” teve a sua origem na Antigüidade, e foi aprimorada pelos filósofos gregos (estoicismo).



Porém, os jurisconsultos romanos é que consagraram a expressão quando promoveram a divisão do direito Romano em: ius civile – Direito Civil; ius gentium – Direito das gentes; ius naturale – direito natural.



O ius civile era o direito privativo dos cidadãos romanos; já o gentium era aplicável aos estrangeiros e o ius naturale eram os princípios norteadores, acima do arbítrio dos homens e, extraídos filosoficamente da natureza das coisas, visando a inspirar a solução dos casos concretos.



Parte, portanto do todo para o particular. É sem dúvida, o Direito Natural um relevante fator para o progresso das instituições jurídicas da velha Roma.



Mais tarde, sob o manus da Santa Igreja Católica e, assim permanecendo durante toda a época medieval, predominou a noção de que seriam princípios decorrentes da inteligência e da vontade divina (teoria jusnaturalista do teologismo).



Então tais princípios a priori, atribuídos a Deus, com base na concepção de Santo Tomás de Aquino no que aventou a “Lei Eterna” e através da qual era ordenado todo o universo.



Mais tarde, nos tempos modernos, primeiramente com Hugo Grotius e, posteriormente, com Immanuel Kant, veio à nova concepção do direito jusnatural que venham da natureza das coisas, nem da Deus, mas sim da razão humana (teoria jusnaturalistas racionalista).



Aliás, para Kant, Direito era a Ciência do dever-ser, deôntica completamente; onde a norma constituiria o imperativo categórico.



E define direito como a “restrição da liberdade de cada indivíduo para que se harmonizar com a liberdade de todos os outros” e, em sua obra Metafísica dos Costumes distingue as várias espécies de direitos decorrentes dessa definição geral.



A distinção mais crucial emana entre os direitos naturais assentes em bases a priori e direitos positivos (estatutários) os quais promanam da “vontade do legislador”. E segue-se a distinção em termos de capacidades morais entre direitos “inatos” pertencentes a todos por natureza e direitos adquiridos, os quais requerem uma lei para seu estabelecimento.



No entanto, tais distinções estão subordinadas à distinção jurídica entre direitos privados e públicos, ou aqueles direitos estabelecidos entre indivíduos e aqueles entre o indivíduo e o estado. Kant descreve os primeiros como próprios de um “estado de natureza” e os segundos do estado civil.



Particularmente sobre direito privado, Kant discute, em primeiro lugar, a noção de direito a algo externo e, depois, os modos de obtenção de tais direitos, seja por aquisição original, seja por contrato.



Kant parece sugerir que, de um modo geral, os direitos a coisas (in re) são uma espécie de direitos entre pessoas (in personam). Kant inverte essa ênfase quando trata dos direitos envolvidos em casamento, paternidade, e ser “chefe da família”, para estes, desenvolve “direitos a pessoas da mesma ordem dos direitos a coisas”.



Os escritos jurídicos e políticos de Kant contribuíram para a moderna tradição da teoria dos direitos naturais que sucedeu à tradição medieval aristotélica do direito natural.  



Dentro da própria concepção kantiana de direito natural à justiça objetiva já não é a base, divinamente fundada ou a proporcionalidade, mas um indivíduo na posse de certos direitos a respeito de coisas, de outros indivíduos e do estado.



Kant define o direito natural como “direito não estatutário, logo, simplesmente o direito que pode ser conhecido a priori pela razão de todos e de cada um” (Metafísica dos Costumes, pág. 297, p.113), baseados nos princípios a priori opostos ao direito positivo ou estatutário que emanam da vontade do legislador (Metafísica dos Costumes p.237, p.63).



O direito natural inclui a justiça comutativa que prevalece mediante as pessoas em suas trocas recíprocas e a justiça distributiva à medida que as suas decisões podem ser conhecidas a priori, em conformidade com os princípio da justiça distributiva.



Kant alinha-se à doutrina germânica ao enfatizar o caráter a priori nos princípios de direito natural, de índole racionalista, e cuja tradição fora desenvolvida por Pufendorf e Wolff, em oposição À tradição fundada por Grotius e desenvolvida por Hutcheson e Smith.
É vulnerável às críticas de Hegel e de outros que alegam que tal teoria alarga ilegitimamente os direitos reais e pessoais característicos do direito privado de forma a inseri-los no domínio do direito público.



As considerações sobre a justiça elaboradas por Kant variam conforme seja a justiça civil ou criminal. Apresenta três formas de justiça civil, a saber, protetora, comutativa e distributiva, considerando que as duas primeiras se ocupam do direito privado, e a terceira do direito público.



Kant agrupou a justiça comutativa e a distributiva sob o direito natural, ou o direito não estatuído conhecido a priori da razão e de todos os indivíduos. As duas primeiras justiças estão presentes no estado da natureza, mas somente a terceira é possível na condição civil, com a existência de um tribunal para administrar a justiça distributiva.



A justiça comutativa baseada nas formalidades dos atos de troca é apenas um direito entre pessoas (ius ad personam) e não um direito a uma coisa.(ius in re).
A justiça distributiva é usada para garantir direitos da justiça comutativa. Já a justiça criminal para Kant é indubitavelmente retributiva baseada na ius talionis ou num princípio de igualdade a priori mediante o qual o tribunal aplica uma pena ao delinqüente que é igual ao crime por ele cometido.



Assim, Kant em função de sua lógica retributiva sugere a pena de morte aos assassinos e seus cúmplices e, para os estupradores e pederastas, a pena de castração.



Não restringe o direito de estado a punir, mas assegura que a punição seja previsível e imparcial, e de certo modo, proporcional.
A partir da década de 80 ressurgiu um renovado interesses pelas filosofias retributivas de punição, com a versão de Kant obtendo uma nova proeminência em especial nas ciências humanas.



Aliás, Kant fecha sua obra Metafísica de Costumes com algumas ponderações sobre a justiça divina que não deve ser entendida mediante analogias com a justiça humana. E sublinha que tanto as relações humanas pois esta, sofre a finitude humana e pelos objetos absolutos.



Ante as concepções estóicas, teológicas e racionais, Hermes Lima definiu o direito natural como...”Princípios que, atribuídos a Deus, à Razão ou havidos como decorrentes da natureza das coisas”, independente de convenção ou legislação e seriam determinantes, informativos ou condicionantes da s leis positivas “.



Contemporaneamente A.L. Machado Neto assinalou o novo Direito Natural sofrendo a crítica histórica da sociologia que laborou uma teoria de conteúdo variável e volátil.
Significando que os até então imutáveis, eternos e universais princípios do direito natural passaram a ser concebidos sob forma evolutiva com dinamismo.



Em síntese, são princípios imanentes à razão do homem, independentes da sua vontade e escolha, atuando como fonte inspiradora de orientação e complementação do ordenamento jurídico reforçando o seu dogma positivista da completude da ordem jurídica. O que não está na lei está, certamente em sua órbita.



Como acentua Miguel Reale em flagrante influência kantiana, é justo por natureza. A realização da justiça dependerá de se atingirem valores racionalmente concebidos e aceitos.
Assim com tais princípios ter-se-á a gênese de preceitos normativos da conduta humana vindo a instituir o chamado “justo por lei” ou “justo legal”.



Alguns dentre esses valores passaram a ser objeto de estudo vindo a redundar na chamada “axiologia ou teoria dos valores”. O direito natural longe de ser ciência era apenas ideológica, tolerável num tempo em que os instrumentos teórico-filosóficos na exploravam adequadamente o problema dos valores e, hoje inteiramente superada pela fundamentação axiológica jurídica.



Para Reale o direito natural é resultante das constantes axiológicas das práticas humanas, filosófica-culturais ao longo da história. O que vem a originar o manancial dos princípios gerais do direito comuns a todos ordenamentos jurídicos e, formatando o cristal lapidado e cortado da verdade jurídica.



Não se pode negar a importância integradora e complementar do direito natural, em face do direito positivo e, ambos representando as diferentes faces da mesma moeda, o fenômeno jurídico.



O desprestígio da corrente cristão acabou por arremessar o jusnaturalismo em franco declínio a partir do século XVIII, em face ainda, do crescente prestígio da corrente racionalista que enredou ipso facto o engrandecimento do positivismo.
Atualmente vivenciamos o ressurgir da phenix do Direito natural novamente com força e vigor universal e infinito.Plenamente ratificado no plano internacional com o aparecimento da Declaração dos Direitos do Homem, na ONU em 10/12/1948; VII Congresso de Direito Comparado Upsala, 1966, onde foi abordada a contribuição do Direito Natural para o Direito Positivo. O jusnaturalismo contemporâneo está dividido em teológico e o racionalista e tais vertentes admitem que o Direito preexiste às diversas organizações políticas e sociais e que não coincide exatamente com o direito das convenções.



Já para o jusnaturalismo teológico o Direito é uma revelação divina e transcende aos próprios homens. Para São Tomás de Aquino, o homem é mero portador de princípios revelados da vontade divina que devem reinar a sua organização social e política.



Não fugindo do idealismo racionalismo jusnaturalista admite Grotius que existe um Direito imanente ao homem e que as organizações são formas especiais concretizar o Direito natural.



Os jusnaturalistas partem do pressuposto que existe verdadeira identidade entre Direito e justiça, o que significa por um lado, que a questão do Direito é a questão da justiça.



Todavia, por outro lado, não existe Direito injusto, pois para eles, o direito é sempre um ensaio de ser Direito justo (Recaséns Siches) e nunca apoteoso da injustiça.



Na prática, nem todo ato de Direito, é um ato de justiça, pois nem sempre Direito escrito é a expressão do justo. O Direito pode não traduzir os pressupostos axiológicos da Justiça, na exclusiva dimensão teológica, ou da liberdade, da igualdade ou da fraternidade, na dimensão racionalista.



Há uma grande dificuldade epistemológica em se admitir que o direito pode não corresponder à Justiça e, nestes casos, a ordem legal deve ser alterada e modificada.



Historicamente, vários documentos jurídicos admitem a legitimidade das rebeliões ante a opressão estabelecida na ordem legal que se confronta com o Direito Natural, e isto, correspondem ao fundamento das proposições revolucionárias francesas onde a rebelião é legítima toda vez que a opressão esteja sufocando valores humanos essenciais.



Outra dimensão histórica demonstra que o direito natural nem sempre fora uma ode à justiça dos fracos, mas daqueles que, pela força da revelação divina instituíram o Estado organizado pelos fortes.



O pensamento teológico jusnaturalista possui grande identificação com o Estado absolutista (que é objetado pelos contratualistas, principalmente quando afirmam que o Direito não deva emanar da vontade dos fortes, mas da vontade individual organizada).



Assim Rousseau defendia que a vontade geral deveria sobrepor à vontade divina como pressuposto da nova ordem onde o contrato é à base da organização social e o fundamento da ordem jurídica e não do poder imperativo dos fortes ou titulares da vontade divina.



Aliás, os racionalistas partindo da crítica ao jusnaturalismo teológico, abandonam as formulações divinas e absolutistas e adotaram a teoria contratualista de Rousseau.



A realidade é percepção axiomática enquanto que o valor é axioma, é pressuposto compreensivo dentro da própria realidade. O positivismo legalista incorporado com o Code Napoléon, onde o jusnaturalismo não deixou de se desenvolver e se aprimorar.
Aliás, as suas formulações mais pertinentes ocorreram exatamente na consolidação da sociedade moderna.
Dentre os doutrinadores que maior influência exerceram sobre as formulações teóricas jurídicas estão Stammler, Kant, Hegel e Del Vecchio.



Emil Lask afirmava que todo direito material é um racionalismo metafísico, hipostasia de valores jurídicos em realidade jurídica. Hegel ampliando o argumento já prelecionava: “o que é direito deve vir a ser lei para adquirir não só a forma da sua universalidade, mas também a sua verdadeira determinação, o que significa que a idéia da lei não é apenas transformar determinados conteúdos em regras de conduta para todos, mas é também o reconhecimento do conteúdo do Direito em sua definida universalidade”.



Na verdade o jusnaturalismo tanto serviu aos modelos conservadores do Estado, mas também atendeu às propostas revolucionárias e de transformação social.



Modernamente as concepções sobre as transformações sociais cada vez mais têm se inclinado para subsidiar as utopias individuais ou de interesses sociais homogêneos do que exatamente para abalizar as revoluções massificadas.



A pós-modernidade mais sensível aos efeitos transformadores da informatização e dos meios de comunicação e da própria circulação do conhecimento, sobre os tradicionais modelos dominantes da sociedade.



Não mais lugar e nem vez para grandes fórmulas legitimadoras, ou grands recits como diz Lyotard em La condition post-moderne.



O pensador Mannheim afirmava que o “direito natural é o ideal valorativo e, por isto, incompatível com as modernas formulações sobre a neutralidade axiológica.”



Os nossos mais recentes textos jurídicos, e, mas particularmente a Constituição Federal Brasileira de 1988, é um belo exemplo, juntamente da legislação de defesa dos consumidores, mas que nos autorizam cogitar na revolução dos interesses individuais homogêneos do que nas grandes utopias jusnaturalistas.



Há de se analisar o positivismo sob algumas cautelas históricas e lógicas, pois não significa apenas uma corrente teórica. O positivismo muito bem representado pelo Código Civil francês promulgado por Napoleão Bonaparte (1804) não é um tropel de axiomas abstratos.



O racionalismo positivista é recuperativo e interpretativo do direito escrito que o antecedeu, e, mais particularmente, a consolidação da percepção hermenêutica do Direito Romano à luz da nova sociedade comercial européia e das novas ideologias que perfazem o novo homem: - o indivíduo – cidadão.



Importante ressaltar que o direito positivo abrange não somente o direito vigente, ms o que já o fora (quer dizer o direito histórico), o direito escrito (codificado e legislado) como também o não-escrito (costumeiro ou consuetudinário).



Alguns doutrinadores preferem enxergar o direito positivo apenas como o direito vigente e direito legislado, excluindo, portanto, o direito histórico e o costumeiro. Partem da confusão banal entre positividade e vigência.



Reside na eficácia da lei, a positividade. A lei que não mais vigora, se constitui direito histórico e que é utilizada para fins de interpretar a lei nova. Busca-se na lei revogada o provável sentido da lei posterior. É o que acontece mui comumente com atual Código Civil Brasileiro.



De qualquer maneira, o direito permanece de difícil definição, apesar de ter se arriscado Rudolf Von Ihering, jurista alemão do século XIX, “direito é a soma das condições de existência social, no seu amplo sentido, assegurada pelo Estado através da coação”.



Como bem leciona o Professor Haesaert existe uma realidade jurídica reconhecível entre os fenômenos do comportamento humano, realidade tão perceptível que é quase visível, palpável e mensurável.(in Théorie Genérale du Droit, pág. 69).



Bem situou Caio Mário da Silva Pereira que se limitou a dizer que o direito é o princípio de adequação do homem à vida social, e, está imanente na necessidade de contenção para coexistência.



Referências



Fiúza, César.  Direito Civil: curso completo 5ª ed., ver e ampl. De acordo com CC de 2002. Editora Del Rey, Belo Horizonte, 2002.



Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro. Forense, 2000.



Lisboa, Roberto Senise. Manual Elementar de direito Civil, 1º, volume, Editora Juarez de Oliveira, 1999.



Ferraz Júnior, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação 2ª ed., São Paulo. Atlas, 1994.

Caygill, Howard. Dicionário Kant/ tradução, Álvaro Cabral, revisão técnica, Valério Rohden, Rio de Janeiro, Jorge Zahar Ed., 2000.
Gisele Leite
Enviado por Gisele Leite em 04/04/2007
Alterado em 13/05/2009
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